重庆海润节能技术股份有限公司与江西威尔暖通设备工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

江西省鹰潭市月湖区人民法院

民事判决书

（2016）赣0602民初988号

原告：重庆海润节能技术股份有限公司，统一社会信用代码915000007592626715，住所地为重庆市北部新区高新园黄山大道中段9号木星科技大厦厂房2区2层2号。

法定代表人：***，董事长。

委托诉讼代理人：***，上海虹桥正瀚（重庆）律师事务所律师，特别授权代理。

委托诉讼代理人：***，上海虹桥正瀚（重庆）律师事务所律师，特别授权代理。

被告：江西威尔暖通设备工程有限公司，统一社会信用代码360100210134896，住所地为江西省南昌市西湖区永叔路4号510室。

法定代表人：**，总经理。

委托诉讼代理人：***，江西全意律师事务所律师，特别授权代理。

原告重庆海润节能技术股份有限公司（以下简称原告）与被告江西威尔暖通设备工程有限公司（以下简称被告）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年7月26日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人***，被告的法定代表人**和委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即支付原告设备款1488288元，并按照合同总额2975660元的日千分之一支付自2014年5月9日起至付清之日止的违约金（截至2016年6月30日为2329425元）；2、判令被告向原告支付实现债权的律师费20万元；3、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：被告因承建中国人民解放军第一八四医院（以下简称184医院）暖通工程，向原告采购病房ESV智能中央通风系统设备。双方于2014年4月8日签订《ESV智能中央通风系统设备购销合同》（编号：HR-HN-20140408001，以下简称《ESV购销合同》），约定合同总价款为2975660元。付款期限为：合同签订之日起10日内支付合同总金额的30%，即892698元；货物到达现场经被告签收后14日内支付合同总金额的20%，即595132元；安装完毕验收合格后14日内支付合同总金额的20%，即595132元；结算后经审计核定后支付至结算总价的95%；余下5%***在质保期一年满后15日支付。被告延迟付款，每日按合同总金额的千分之一支付违约金。合同签订后，原告按约向被告支付了货物。截止2014年4月24日，全部货物经被告签收确认，实际供货总价为2976120元。被告分别于2014年1月17日和2014年10月30日向原告支付了货款892700元和595132元，共计1487832元，之后未再向原告支付任何款项。原告多次催告被告支付货款及违约金，被告均以各种理由拒不支付。被告的违约行为已严重损害了原告的合法权益，为了维护原告的合法权益，现依据《ESV购销合同》第5条和第9条约定，《合同法》第一百零七条及《民事诉讼法》的相关规定，提起本案诉讼，望判如所请。

被告辩称，1、《ESV购销合同》属于“过桥”合同。原告与184医院协商好合同条款之后，由于缺乏正常招标程序，经184医院协调由被告已有项目作为工程追加形式，原告先与184医院签订采购供货合同，之后再由原告与被告公司签订《ESV购销合同》，合同条款均为原告与184医院所商定。2、实际安装设备数量少于合同暂定数量。实际安装货物数量比原告向法院陈述的数量少很多。合同指定的收货人签收的货物数量也远少于其所提出的决算数量。3、原告未能按照合同及时供货，导致部分设备未能安装。当时在工程例会上被告公司代表业主就此事通知原告代表，原告表示按时到货没有问题，事实是吊顶完毕后才部分到货，事后被告向原告提出退货要求，此事至今尚未达成一致。4、业主单位没有进行审计。根据合同5.1.1条规定，经业主单位审计核定后，被告向原告支付至结算总价的95%。目前业主单位还没有办理结算，根据业主答复是由于部队机构改革调整尚未到位。5、付款方式，根据合同5.3.1条，被告应以184医院代转账的方式向原告支付货款。我方开具过代付款证明给原告，后184医院财务不同意执行代为转账，由此产生的额外税金问题应由原告自行承担。5、我公司已支付1487832元给原告，原告目前尚未开具发票。

本院经审理认定事实如下：原告与被告签订了《EVS购销合同》，合同第1条货物及价款约定：“项目名称为中国人民解放军第一八四医院病房EVS智能中央通风系统设备采购，设备合同金额暂定人民币2975660元，最终以实际安装的货物数量为结算数量标准”。第5.1条规定交货和货款期限约定：“自合同签订之日起10日内被告支付原告合同总金额30%，即892698元作为预付货款。货物达到现场经被告签收后，被告在14日内向原告支付合同总金额的20%即595132元。安装完毕合格后14日内，被告向原告支付总金额的20%即595132元，结算后经审计（业主单位）核定后，被告向原告支付至结算总价的95%，余下5%***被告在质保期一年满后15日支付给原告。付款方式约定为被告以184医院代转转账的方式向原告支付货款”。第6.4条约定：“甲方应在收到乙方货物后2个月内组织人员进行安装、调试。甲方应提前3天通知乙方，乙方派人到现场对甲方安装、调试进行技术指导，直到设备符合技术要求正常运转为止，安装调试完毕后甲方应在14日内组织验收，如果甲方没有按期进行安装、调试并组织验收，则视为货物质量合格”。第9条违约责任约定：“原告延迟交货或被告延迟付款，违约方每日按合同总额的千分之一支付违约金，因延迟履行义务给对方造成损失的，违约方还应当赔偿守约方由此产生的相关损失”。合同签订后原告陆续向被告供货，2014年12月原告完成了对通风系统设备的安装和调试。被告分别于2014年1月17日和2014年10月30日支付原告892700元和595132元，以上共计1487832元。2015年4月3日原告给被告出具的《催款函》中明确写明：“截止2015年4月3日，贵司应付未付的设备款项为595130元。考虑到贵公司实际情况，我方已对贵公司的付款时限给予适当宽延，请贵司最晚不超过2015年4月15日支付我方应付款项，逾期未付款产生的相关责任由贵司承担”。2016年10月19日，184医院出具了一份内容为“我院新病房大楼自2012年3月18日开工，2015年7月27日通过军区工程环境质量监督站竣工验收，现已正式投入使用，各施工单位已上报结算。因部队编制体制改革，军队审计机构由中央军委垂直管理，驻东部军区审计机构还未正式成立，导致结算审计被拖延至今”的证明。

另查明，原告支付律师费35000元。

上述事实，有原、被告营业执照、《EVS智能中央通风设备购销合同》、到货验收清单4张、《催款函》、催款函及邮寄回单、《合同结算书》及邮寄回单、付款凭证两张、诉讼委托代理协议、同城转账凭证、律师费发票、184医院证明及原、被告的陈述等证据在案佐证。

本院认为，原告向被告提供了货物，被告应支付相应货款。原、被告双方签订《EVS购销合同》后，原告依约向被告提供设备并进行了安装调试，被告依照合同约定支付了前两笔共计50%的货款，共计1487832元。2014年12月原告完成了对通风系统设备的安装调试，根据合同6.4条的约定，被告应在14日内组织验收，第5.1.1条约定安装完毕验收合格后14日内，被告向原告支付合同总金额的20%即595132元。所以被告应在184医院通风系统安装调试验收合格后支付合同约定货款总金额的70%，之前被告已支付合同约定货款总金额的50%，仍需支付合同约定货款总金额的20%即595132元。《EVS购销合同》5.1.1条约定结算后经审计（业主单位，即184医院）核定后，被告向原告支付至决算总价的95%。由于部队编制体制改革，军队审计机构由中央军委垂直管理，驻东部军区审计机构还未正式成立，184医院至今未对工程审计核定，被告没有为自己的利益不正当地阻止业主单位184医院进行审计核定的行为，决算总价还未确定，支付至决算总价95%的条件还未成就。根据《EVS购销合同》约定的违约责任，违约方每日按合同总额的千分之一支付违约金，因迟延履行义务给对方造成损失的，违约方还应赔偿守约方由此产生的相关损失。本案中，被告应支付到《EVS购销合同》合同约定货款总金额的70%，尚需支付595132元，被告应向原告支付的违约金应以595132元为基数计算。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”，而《EVS智能中央通风设备购销合同》约定的违约金计算方式超过了百分之三十，本院认为，违约金应按百分之三十计算为宜，即595132×0.3＝178539.6元。律师费应包含在造成损失的百分之三十之内，故对原告要求被告支付实现债权的律师费的诉请，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零七条、一百一十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十九条之规定，经合议庭评议决定，判决如下：

一、被告江西威尔暖通设备工程有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告重庆海润节能技术股份有限公司欠款计人民币595132元，违约金178539.6元；

二、驳回原告重庆海润节能技术股份有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件诉讼费38942元（原告已预交），由原告重庆海润节能技术股份有限公司负担31443元，由被告江西威尔暖通设备工程有限公司负担7499元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省鹰潭市中级人民法院。

审判长**太

人民陪审员***

人民陪审员*军

二〇一六年十二月十六日

书记员***

附：与本案相关的法律条文

《中华人民共和国合同法》

第六条当事人行使权力、履行义务应当遵循诚实信用原则。

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》

第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。

当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。