中建六局第二建筑工程有限公司、恩施土家族苗族自治州地方税务局建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院

民事案件民事判决书

（2018）鄂28民终202号

上诉人中建六局第二建筑工程有限公司（以下简称中建六局二公司）因与被上诉人武汉翔胜机电设备工程有限公司（以下简称武汉翔胜公司）、恩施土家族苗族自治州地方税务局（恩施州地税局）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省恩施市人民法院（2016）鄂2801民初4043号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

中建六局二公司的上诉请求：撤销一审判决，改判驳回武汉翔胜公司对中建六局二公司的全部诉讼请求，支持中建六局二公司的全部反诉请求；一、二审诉讼费用由武汉翔胜公司、恩施州地税局负担。事实与理由：1.一审法院事实认定错误，中建六局二公司收到的工程款170925560元系整个项目的价款，该款项包含了中建六局二公司自行施工的部分工程款和分包给其他单位的工程款。一审法院在没有区分恩施州地税局已支付的款项中各分包单位的工程款是否支付到位的情况下，以总价款代替武汉翔胜公司的分包工程款错误。且恩施州地税局根据其单方委托的审计机构的审核结论，在一审庭审中自认尚差欠中建六局二公司工程款3691769.35元。该部分差欠的工程款也包含了武汉翔胜公司的工程款。因此不能从恩施州地税局已支付全部工程款来推断本案的付款条件已经成就。中建六局二公司已经针对整个工程款向湖北省高级人民法院提起诉讼。湖北省高级人民法院对中建六局二公司自行施工部分的工程款在进行司法鉴定，这将推翻中竞发公司关于工程款结算总价183097016.35元的认定，一审法院无权根据恩施州地税局单方委托的中竞发公司出具的审核报告作为认定案件事实的依据。2.一审判决对中建六局二公司的反诉请求认定错误，一审法院对土建配合费、总包管理费、资料归档费的理解不符合常理。中建六局二公司是依据三方协议收取的上述三项费用，收取的上述三项费用的比例是依据建筑业市场行业规定、湖北省建筑安装工程费用定额第七项第四条及三方协议。一审法院认定总包管理费即总包服务费，土建配合费、资料归档费用均属于总包管理费范围，在总包管理费以外不再重复计算的认定不符合常理；对于税金，已经代缴部分法院予以认定，但剩余税金必然发生，且税率可以向税务部门查证，一审法院认为本案无法处理税金金额的说法不成立；对于招投标造价预算费、招标代理费，各分包合同中明确约定了投标费用，此费用系招投标造价预算费、招标代理费的统称，一审法院对此费用不予认定不符合分包合同的约定；地方政府性收费、水电费等其他费用既在分包合同中有约定，中建六局也提供了相关证据，人民法院应当予以支持。

武汉翔胜公司辩称：一、中建六局二公司关于其向武汉翔胜公司支付工程款的条件未成就的上诉理由不成立。中建六局二公司应当向武汉翔胜公司支付工程款，除原审法院判决认定的事实和理由外，还有以下事实和理由：1.中建六局二公司认为付款条件未成就，应当承担举证责任。根据近因易控原则，应由最能有效举证一方承担举证责任，中建六局二公司与恩施州地税局存在直接权利义务关系，恩施州地税局向其直接支付工程款。对于恩施州地税局是否已经将武汉翔胜公司的工程款支付给中建六局二公司，只有中建六局二公司最清楚，因此其应当承担举证责任。2.中建六局二公司向武汉翔胜公司支付工程款的付款条件已经成就或视为成就。根据总包合同的约定，恩施州地税局向中建六局二公司付款的依据是工程造价结算审核报告，恩施州地税局只要将审定的工程款支付，应当认定武汉翔胜公司分包的工程款已审定并支付，中竞发公司审核的结算造价，各分包人均无异议，根据该公司的审核报告，恩施地税局只有369万元的工程款未付，若按照合同约定扣减5%的质保金，剩余未付金额远小于质保金，由此可见，恩施州地税局已经将审核的全部工程款支付给了中建六局二公司。且对于下欠的369万元工程款系中建六局二公司不同意中竞发公司对其自己施工部分的审核意见，拒绝在恩施州地税局领取。该争议与武汉翔胜公司无关，应当视为案涉工程款的支付条件已经成就。二、对于中建六局二公司提起的反诉请求，分包合同条款系中建六局二公司提供的格式条款，应适用格式条款的法律规定。因分包合同系中建六局二公司的模板，中建六局二公司表示没有约定具体金额和标准的项目不用支付，因此分包合同第七条第一款约定的应当扣减的费用并未约定具体的金额和计算标准。对于中建六局二公司主张的招标代理费和招投标预算费系投标费用错误，三者是不同的概念。分包合同中并没有约定支付招标代理费和招投标造价预算费，且对投标费用并未约定具体的金额。三、对于中建六局二公司反诉主张的土建配合费、总包管理费和资料归档费，分包合同中没有约定总包管理费，建筑业市场行业规定、湖北省建筑安装工程费用定额除了有总包服务费外，并没有土建配合费和资料归档费。且该行业规定不是法律，不能作为判决依据。总包管理费和总包服务费是同一概念的两种说法，分包合同中既没有约定总包管理费也没有约定总包服务费。四、中建六局二公司主张的按照分包工程款总价5%支付资料归档费，不应得到支持。中建六局二公司并未履行资料归档的义务，武汉翔胜公司在一审时也仅同意按照总包合同的约定扣除3%的总包管理费。五、对于税金，中建六局二公司未代缴，因此不存在扣减税金的问题，对于其他费用，中建六局二公司均未提交证据证明存在扣减的事实依据。中建六局二公司已经被列为失信被执行人名单，其拖欠武汉翔胜公司工程款，并在一审判决后上诉属于恶意诉讼。 恩施州地税局辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，认定恩施州地税局不承担责任的理由充分，中建六局二公司的上诉理由不成立，应当予以驳回。

武汉翔胜公司向一审法院起诉请求：1.判令中建六局二公司立即支付工程款1209800.69元，并按银行同期同类贷款利率支付自2015年3月1日起至付清之日止的利息；2.判令中建六局二公司或者恩施州地税局在工程保修期届满后返还原告工程质量保证金815839.11元；3.判令恩施州地税局在欠付工程款（含质量保证金）范围内对上述第1、2项承担连带清偿责任；4.本案诉讼费、财产保全费及诉讼财产保全责任保险保费由中建六局二公司、恩施州地税局承担。一审诉讼过程中，武汉翔胜公司增加诉讼请求：由中建六局二公司、恩施州地税局支付质量保证金利息，从应当返还之日计算至实际返还之日（诉讼中明确为：按银行同期同类贷款利率从2017年1月1日起计算利息）。

中建六局二公司向一审法院反诉请求：1.判令武汉翔胜公司支付税金1074889.06元、招投标造价预算费672857元、招标代理费1682.14元、土建配合费756964.13元、总包管理费841071.25元、地方政府性各项收费117749.98元、水电费201857.10元、资料归档费1345714元、前期安装工程预埋费731元、1#楼清理垃圾费用1600元、配电柜费1716元、城管处罚10000元，合计5026831.66元；2.判令武汉翔胜公司承担本案诉讼费及其他费用。

一审法院认定事实：武汉翔胜公司的《建筑业企业资质证书》载明：资质类别和等级为建筑机电安装工程专业承包壹级，有效期至2020年12月20日。 2012年10月25日，经过招投标程序，恩施州地税局（发包方，甲方）与中建六局二公司（承包方，乙方）签订了《湖北省建设工程施工合同》，其中载明：工程名称为恩施州地方税务局省级数据灾备中心项目，建筑面积约43,190.7㎡，其中地下室面积12,908.8㎡（约7,000㎡左右实行分包以实际后浇带为划分线为准），施工承包范围为“施工图纸范围内的施工工程，具体包括土方及深基坑支护、桩基工程、建筑工程、给排水、空调工程、电气工程、弱电及智能工程、消防工程、幕墙及精装修工程、绿化景观、道路、管网及停车场、电梯（含变更的相应项目）”，开工日期2012年10月（以发包人通知为准），竣工日期2014年，合同价款243,092,910.97元（其中安全防护、文明施工措施费3,023,808.30元）。第三部分专用条款约定：21.1承包人可依法将非主要部分或专业性较强的部分工程分包给他人。58.2.1每月按经确认的完成工作量的75%支付工程进度款，工程竣工验收合格后由承包人（中建六局二公司）提供工程决算资料，由发包人（恩施州地税局）按规定上报工程决算审计，审计结束后一个月内支付至工程审计结果造价的95%，余5%作为质量保证金，质保期满后支付。58.4.1约定利率，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率。70.1总包管理费按分包工程造价的3%计取。70.2承包服务费包括：①按发包人及发包人另行分包工程的要求，提供具备发包人另行分包工程的开工条件、施工通道与施工场地、外脚手架（已有的）、垂直运输设备（已有的）等；②在发包人另行分包单位的协助下，负责报建、资料汇总及验收等工作；③根据发包人及发包人另行分包工程的专业要求，完成留洞、补眼、灌浆、收口等工作；④提供发包人另行分包工程的施工用水电的驳接点，并按合同约定向发包人另行分包单位收取水电费。70.3执行省级及省级以上行政主管部门发布的相关文件明确的政策性费用调整文件等。附件一《工程质量保修书》载明：2.1质量保修期从工程实际竣工验收合格之日起计算。单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。2.2本工程质量保修期如下：（1）地基基础工程、主体结构工程为设计文件规定的合理使用年限；（2）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏工程为5年；（3）电气管线工程、给排水管道工程、设备安装工程为2年；（4）供热、供冷系统工程为2个采暖期、供冷期；（5）装饰装修工程为2年；（6）其他项目2年。6.1工程质量保证金为施工承包合同价的5%，建筑工程、给排水工程、设备安装工程、装饰工程的质量缺陷责任期满后，发包人返还剩余的质量保证金的70%（无息）；屋面防水工程、有防水要求的卫生间和房间和外墙面的防渗漏工程的质量缺陷责任期满后，发包人返还剩余的质量保证金的30%（无息）。 2014年5月3日，恩施州地税局（甲方，发包方）、中建六局二公司恩施州地方税务局省级数据灾备中心工程项目经理部（乙方，总包方，以下简称中建六局二公司项目部）、武汉翔胜公司（丙方，分包方）签订了《建设工程施工合同》（即《合同协议书》）。该合同载明：分包工程名称为恩施州地方税务局省级数据灾备中心1#、2#、4#楼空调工程，承包范围为甲方与乙方签订的总包合同中包含的所有空调部分的工程，工程自办理验收移交之日起二年为质量保修期，承包方式为包工包料。七、合同价款1.本合同执行固定综合单价，按乙方投标时空调设备及安装部分对应的综合单价、取费方式按乙方与甲方的合同约定执行，并扣除应缴税费（按国家规定及地方收费标准）、工程保修金（按甲方与乙方签订的合同执行）、投标费用、土建配合费、本工程各项地方政府及有关部门的各项收费、资料归档费等。资料归档费：经三方同意本分项工程的资料由丙方按本合同约定编制整理，需要中建六局二公司盖章的资料由甲方签字认可后方可盖章。丙方的竣工资料必须交由乙方归档，乙方在每次支付工程款时直接扣除。除资料归档费外其余应扣除费用按国家及地方收费标准计算，部分费用按实际发生费用进行分摊计算。八、合同价款支付方式4.在工程竣工验收合格，审定结算（含甲方二次审计）并签订保修合同、结算协议、扣除质保金及其他应扣款项后，甲方向乙方支付结算款后，乙方向丙方支付至结算总价款的95%（合同约定的应扣款项应全部扣除）。6.结算总价款5%的质保金按保修合同的约定支付。9.水电费按表计算，丙方在每月5日前支付上月水电费用。10.未经乙方同意，甲方不直接向丙方支付任何款项，否则，该支付款项为无效支付款项；甲方未向乙方支付本合同约定的相关款项时，丙方不得向乙方申请合同约定的款项。 2014年12月5日，分包单位武汉翔胜公司、施工单位中建六局二公司项目部、监理单位湖北东泰建设管理咨询有限公司、建设单位恩施州地税局签署《通风与空调分部工程质量验收记录》，验收意见为：恩施州地方税务局省级数据灾备中心的通风与空调分部工程质量符合要求，质量控制资料齐全、完整，安全与功能检验（检测）报告完整。 2015年2月7日，恩施州地税局向中建六局二公司出具了《关于支付灾备中心工程进度款的确认函》，其内容为：“根据灾备中心工程三方协议的工程施工进度以及审计公司初步审计意见如下：1.恩施州翔宇建设工程有限公司（三方协议施工单位）从2012年至2014年12月31日已付款项合计2,500万元，本次安排款项80万元，即截止目前已付工程款合计2,580万元。2.武汉市武昌区翔胜机电设备经营部（三方协议空调）从2012年至2014年12月31日已付款项合计1,586.5万元，本次不安排工程款项。3.武汉市广安智能系统工程有限公司（三方协议消防）从2012年至2014年12月31日已付款项合计375万元，本次安排款项30万元，即截止目前已付工程款合计405万元。4.武汉高盛通信科技有限公司（三方协议弱电）从2012年至2014年12月31日已付款项合计340万元，初步审计结算金额为8,007,212元，本次安排款项200万元，即截止目前已付工程款合计540万元。5.湖北盛隆电力工程有限公司（三方协议强电）从2012年至2014年12月31日已付款项合计660万元，初步审计结算金额为15,715,279元，本次安排款项200万元，即截止目前已付工程款合计860万元。6.恩施州金信机电设备有限公司（三方协议三菱电梯）从2012年至2014年12月31日已付款项合计88.64万元，恩施州山雄实业有限公司（三方协议奥的斯电梯）从2012年至2014年12月31日已付款项合计44.416万元，两家已付款项合计金额133.056万元，本次两家单位合计安排款项30万元，即截止目前已付工程款合计163.056万元。以上工程进度款，请你们单位按照三方协议条款执行及时支付。如三方协议施工单位最终审计结算金额超过付款金额，由此引起的责任由我局承担。”恩施州地税局向一审法院提交了《支付中建六局工程款明细》（载明最后付款日期为2015年2月28日），拟证明其付款情况。恩施州地税局表示：“我们已向中建六局二公司支付工程款170,925,560元。付款明细中载明的付款项目，我们是根据中建六局二公司开具的发票上面注明的来进行登记。2015年2月7日的确认函是根据中建六局二公司所报送的数字和发票上面对应的项目所做统计，不是我们给分包商付款的统计。数字是中建六局二公司报给恩施州地税局，我们根据他们已报的作了确认。当时本意是年底农民工要工资都找恩施州地税局，恩施州地税局不清楚到底欠多少工资，出具确认函不代表各分包商收到了确认函上的工程款。” 2016年8月18日，经湖北省地方税务局委托，中竞发公司出具了《恩施州地方税务局省级数据灾备中心项目土建安装工程结算造价审核报告》，审核结论为：恩施州地方税务局省级数据灾备中心项目土建安装工程审定结算造价183,097,016.35元，其中土建及给排水分部工程（中建六局二公司承建）审定结算造价91,292,626.35元，空调设备供货及安装工程（武汉翔胜公司承建）审定结算造价16,821,425.04元。各承包单位对本工程结算审核结论的确认情况：（1）总承包单位（中建六局二公司）不接受由其承建的本工程土建、给排水分部工程的审定结算造价结论，未签字盖章确认。（2）其他各分承包单位分别接受了各自承建的相关分部工程的审定结算造价结论，并签字盖章确认。由于各分包合同由建设单位、总承包单位、各分承包单位三方签署，各分包工程的审定结算造价结论需经总承包单位确认，总承包单位未对各分包工程审定结算造价结论加以确认。 2016年9月9日，恩施州地税局出具了《中建六局二公司恩施州地方税务局灾备中心建设项目工程款拨付情况说明》，其中载明：“从2012年12月至2015年2月，累计向中建六局二公司拨付灾备中心项目工程款17,092.556万元，其中2014年12月前已付16,016.556万元，2015年2月支付1,076万元。所有款项发票均为中建六局二公司提供。”武汉翔胜公司及中建六局二公司对该情况说明的真实性及金额无异议。 一审诉讼过程中，武汉翔胜公司承认中建六局二公司为其垫付了税款846982.10元（实际应为858,318.40元），并表示：“请求支付尚欠工程款1,209,800.96元及利息，返还工程质量保证金815,839.11元及利息。依照中竞发公司的审核报告，工程款为16,821,425.04元，按照5%计算质量保证金815,839.11元，中建六局二公司已付工程款13,444,160.39元。在原告不支付4%资料归档费的前提下，武汉翔胜公司同意按3%扣减总包管理费。”中建六局二公司表示：“对审定的金额没有异议，但是结算款是作为我们总包款在省高院提起了诉讼，由省高院对金额进行最终确认。对已付的工程款金额没有异议。关于代缴的税款金额，庭审中无法确认，需要庭后向公司进行核实。对5%比例的质保金没有异议，但是需要省高院最终确认。武汉翔胜公司只是说了其认为结算款已经由中建六局二公司支付的款项，恩施州地税局就武汉翔胜公司的项目支付给中建六局二公司相对应的多少工程款，没有列举相应的事实和证据。”恩施州地税局表示：“我们给中建六局二公司付款依据是中建六局二公司提供的经三方签证的施工资料，根据合同约定支付进度款至中建六局二公司。中建六局二公司领取后是全额支付给分包商还是扣除部分费用后支付给分包商，我们不清楚。按照中竞发公司的审核报告，我们的应付总价为183,097,016.35元减去8,479,687元，我们实际已付170,925,560元，按照审核结论下欠3,691,769.35元（含质保金）。”

中建六局二公司提交的《武汉翔胜机电设备工程有限公司应扣款项计算明细表》载明：1.税金，扣款比例6.39%，计算基数16,821,425.04元，应扣款金额1,074,889.06元；2.招投标造价预算费扣款比例4%，计算基数16,821,425.04元，应扣款金额672,857元；3.招标代理费0.01%，计算基数16,821,425.04元，应扣款金额1,682.14元；4.土建配合费，扣款比例4.5%，计算基数16,821,425.04元，应扣款金额756,964.13元；5.总包管理费，扣款比例5%，计算基数16,821,425.04元，应扣款金额841,071.25元；6.地方政府性各项收费，扣款比例0.7%，计算基数16,821,425.04元，应扣款金额117,749.98元；7.水电费，扣款比例1.2%，计算基数16,821,425.04元，应扣款金额201,857.10元；8.资料归档费，扣款比例4%，计算基数16,821,425.04元，应扣款金额672,857元；9.前期预埋工程扣款，扣款金额731元；10.应付款项合计4,340,658.66元。备注：1.由于以上单位结算金额未确定，暂以中进发公司审价报告为计算依据，具体结算金额以法院认定为准。2.税金扣除依据：每月收款税票。3.招投标造价预算费按4%扣除，依据为：计价格[2012]1980号文件。4.招标代理费按0.01%扣除，依据为：鄂价工服规（2012）149号。5.土建配合费按4.5%扣除，依据为：建筑行业规定。6.总包管理费按5%扣除，依据为：湖北省建筑安装工程费用定额第七项第4条。7.地方政府性各项收费按0.7%扣除，依据为：地方各项规定。8.水电费按1.2%扣除，依据为：定额列表。9.资料归档费扣除依据为：三方协议合同。 关于税款问题，恩施州地税局表示：“恩施州地税局向中建六局二公司支付工程款，中建六局二公司向恩施州地税局提供发票。中建六局二公司收到款后向分包商付款，分包商向中建六局二公司提供发票。分包商开具发票时如果完了税，中建六局二公司不需要再次完税，只需要凭分包商的完税凭证换票。”武汉翔胜公司表示：“刚开始是中建六局二公司统一开票，其中包含分包款的发票，统一代缴税款。作为分包人也认可代缴税款。后来恩施市地税局通知不允许这样操作，应当是分包商先开票给总包，然后分包商自己纳税，总包凭分包的税票去换开同等金额的税票给恩施州地税局，不需要再次纳税。”中建六局二公司表示：“涉及到完税凭证有部分税率是在变更，具体中建六局二公司已经缴纳税款的金额需要向公司进行核实，武汉翔胜公司当庭陈述的问题也需要向公司进行核实。” 一审法院认为，恩施州地税局与中建六局二公司签订的《湖北省建设工程施工合同》（以下简称总承包合同），中建六局二公司项目部、武汉翔胜公司、恩施州地税局签订的《建设工程施工合同》（以下简称分包合同），系各方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。中建六局二公司项目部不具备法人资格，其民事责任应当由中建六局二公司承担。经湖北省地方税务局委托，中竞发公司审定武汉翔胜公司空调设备供货及安装工程款为16,821,455.04元，已付13,444,160.39元，武汉翔胜公司、恩施州地税局无异议，中建六局二公司在反诉中计算相关费用时也是以该款数额为基数，故对该工程款数额予以确认。本案的争议焦点为，一、分包合同约定的付款条件是否成就，案涉款项应否计算利息；二、恩施州地税局应否向武汉翔胜公司承担责任；三、中建六局二公司的反诉请求是否成立。结合当事人的诉辩焦点和审理查明的事实，一审法院分析评判认为：一、关于分包合同约定的付款条件是否成就，案涉款项应否计算利息的问题。恩施州地税局（甲方）、中建六局二公司项目部（乙方）、武汉翔胜公司（丙方）签订的分包合同第八条第10款约定：“未经乙方同意，甲方不直接向丙方支付任何款项，否则，该支付款项为无效支付款项；甲方未向乙方支付本合同约定的相关款项时，丙方不得向乙方申请合同约定的款项。”恩施州地税局已向中建六局二公司支付工程款170,925,560元，中建六局二公司没有举证证明该款已全部用于“恩施州地方税务局省级数据灾备中心项目”工程，应视为其收到工程款后没有足额向武汉翔胜公司支付案涉款项，分包合同约定的付款条件已成就。从恩施州地税局的《支付中建六局工程款明细》来看，恩施州地税局向中建六局二公司支付工程款的最后日期为2015年2月28日，中建六局二公司没有及时向武汉翔胜公司支付，给武汉翔胜公司造成了利息损失。武汉翔胜公司主张按银行同期同类贷款利率支付自2015年3月1日起至付清之日止的利息，符合法律规定，予以支持。利息的计算基数，以下欠工程款扣减武汉翔胜公司应当承担的款项后的数额为准。合同约定工程质量保证期为2年，案涉工程已于2014年12月整体验收合格，工程质量保证期至迟应为2014年12月31日起至2016年12月31日止。自2017年1月1日起，中建六局二公司应当返还工程质量保证金。合同约定质量保证期满后无息，是指在及时返还的情况下，不计算工程质量保证期间内的利息。工程质量保证期间届满后，中建六局二公司应当及时返还而未返还，给武汉翔胜公司造成了利息损失，应当按照银行同期同类贷款利率支付资金占用期间的利息。武汉翔胜公司主张从2017年1月1日起支付质量保证金的利息，因符合法律规定，予以支持。 二、关于恩施州地税局应否向武汉翔胜公司承担责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告起诉的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该规定是有严格适用条件的，是为了保护农民工利益作出的补充规定，原则上总承包合同及所有下手转包和分包合同均无效，不能因此款规定的存在而否定合同相对性的大原则。债权合同的基础就是合同相对性，债权所具有的相对性属性是债存在的基础。本案总承包合同、分包合同均合法有效，有效合同就应当全面实际履行；发包人在有效合同中只对合同相对人负有履行义务，对合同之外的人不负担履行义务。总承包合同亦明确约定“未经乙方同意，甲方不直接向丙方支付任何款项，否则，该支付款项为无效支付款项”。根据合同的相对性原则，恩施州地税局没有义务向武汉翔胜公司承担责任。 三、关于中建六局二公司反诉请求是否成立的问题。1.税金1,074,889.06元。对中建六局二公司代缴的税金858,318.40元，应当在工程款中予以扣减（武汉翔胜公司在本诉中主张权利时已扣减846982.10元，还应扣减11336.30元）。对剩余部分的税金，因案涉合同未明确税率，实际税率也在发生变化，应缴税款额需要税务部门最终确认，故在本案中无法确定其金额。税金应该是税务部门收取，中建六局二公司只是代扣代缴，在当事人对纳税程序有争议时，不存在武汉翔胜公司直接向其支付税金。为此，对超过已经代缴税金的部分不予支持。2.招投标造价预算费672,857元、招标代理费1,682.14元。分包合同对该费用未作明确约定，案涉工程系以政府采购形式进行招投标，且中建六局二公司未提交其实际支付了该费用的相关证据，因此对该费用不予支持。3.土建配合费756,964.13元、总包管理费841,071.25元、资料归档费1,345,714元。分包合同约定“本合同执行固定综合单价，综合单价按乙方投标时空调设备即安装部分相应的综合单价、取费方式按乙方与甲方的合同约定执行”，付款时扣除应缴税费、土建配合费、资料归档费等，其中资料归档费按分包工程总造价的4%计算，但未约定土建配合费的计算标准。总承包合同未约定土建配合费、资料归档费等，约定总包管理费按分包工程造价的3%计取，同时约定了承包服务费的具体内容（包括在分包单位协助下进行报建、资料汇总及验收等）。综合总承包合同、分包合同的约定，并从文义上理解，总包管理费即为承包服务费，土建配合费、资料归档费均属于总包管理费范围内，在总包管理费以外不应再重复计算。鉴于分包合同约定的资料归档费高于总承包合同的总包管理费，应视为当事人对约定的总包管理费标准的变更，武汉翔胜公司应当按分包工程总造价的4%即672,857元向中建六局二公司支付总包管理费。按合同的约定，总包管理费（含资料归档费）可直接在中建六局二公司的应付工程款中扣减，无需由武汉翔胜公司另行支付。对超过部分的费用，不予支持。4.地方政府性各项收费117,749.98元、水电费201,857.10元、前期安装工程预埋费731元、1#楼清理垃圾费用1,600元、配电柜费1,716元、城管处罚10,000元。因中建六局二公司未提交该费用实际发生的证据，故不予支持。 另外，关于财产保全责任保险费是否应当由中建六局二公司、恩施州地方税务局承担的问题。财产保全责任险是在发生保全错误时，财产保全申请人依据财产保全责任险的约定，要求保险公司在其保险责任限额内予以赔偿，保证被保全人所遭受的损失得以赔偿，继而实现诉讼财产保全担保的目的。案涉合同并未就财产保全责任保险费进行约定，该费用不属于违约后所必然发生的损失，不应由中建六局二公司、恩施州地方税务局承担。 综上所述，中建六局二公司应付武汉翔胜公司工程款数额为16,821,425.04元（含按5%计算的工程质量保证金841,071.25元），扣除按4%计算的总包管理费（含资料归档费）672,857元，减去代扣税金858,318.40元，再减去已付工程款13,444,160.39元，尚欠1,846,089.25元未付（除工程质量保证金841,071.25元外，还有1,005,018元）。中建六局二公司应支付武汉翔胜公司工程款1,005,018元（工程质量保证金除外），并以此为基数按银行同期同类贷款利率支付自2015年3月1日起至付清之日止的利息。中建六局二公司应返还武汉翔胜公司工程质量保证金841,071.25元，并以此为基数按银行同期同类贷款利率支付该款自2017年1月1日起至付清之日止的利息。对武汉翔胜公司的其他诉讼请求，以及中建六局二公司的其他反诉请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十五条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、中建六局第二建筑工程有限公司于判决生效后五日内向武汉翔胜机电设备工程有限公司支付工程款1,005,018元[其中已扣除武汉翔胜机电设备工程有限公司应当承担的总包管理费（含资料归档费）672,857元、代扣税金858,318.40元]，并以此为基数按银行同期同类贷款利率支付该款自2015年3月1日起至付清之日止的利息。二、中建六局第二建筑工程有限公司于判决生效后五日内向武汉翔胜机电设备工程有限公司返还工程质量保证金841,071.25元，并以此为基数按银行同期同类贷款利率支付该款自2017年1月1日起至付清之日止的利息。三、驳回武汉翔胜机电设备工程有限公司的其他诉讼请求。四、中建六局第二建筑工程有限公司的其他反诉请求。 案件受理费17,098元，保全申请费5,000元，合计22,098元，由武汉翔胜机电设备工程有限公司负担1,516元，中建六局第二建筑工程有限公司负担20,582元。反诉案件受理费23,447元，由中建六局第二建筑工程有限公司负担20,309元，武汉翔胜机电设备工程有限公司负担3,138元。

二审中，中建六局二公司提交了武汉长诚工程造价咨询公司对中建六局二公司自行施工的土建及给排水工程总价司法鉴定意见书。武汉翔胜公司提交了天眼查网页、信用中国网页和恩施州中级人民法院（2017）鄂28民终1685号民事判决书。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认为中建六局二公司提交的鉴定意见，法院生效判决尚未对其作出认定，武汉翔胜公司提交的证据与本案无关，对上述二公司提交的证据，本院均不予采信。

二审中，中建六局二公司称武汉翔胜公司的工程款应以武汉长诚工程造价咨询公司的鉴定意见为准，该鉴定意见书所鉴定的武汉翔胜公司的工程造价高于中竞发公司审核的工程款数额，武汉翔胜公司表示认可中竞发公司审核的工程造价。经二审审理查明，一审查明的其他事实属实，本院予以认定。 本院认为，恩施州地税局、中建六局二公司、武汉翔胜公司2014年5月3日签订的《建设工程施工合同》系各方对该协议的真实性均无异议，上述协议未违反法律法规的强制性规定，合法有效，各方应按照该协议的约定履行各自义务。根据双方的诉辩意见，本案二审争议焦点主要为：一、案涉工程的工程款支付条件是否已成就；二、中建六局二公司的反诉请求能否成立。对此评判如下： 一、案涉工程的工程款支付条件是否成就。 1.中竞发公司所审定的武汉翔胜公司所施工工程的结算造价能否作为结算依据，对于中竞发公司所审定的武汉翔胜公司施工的工程结算造价，恩施州地税局、武汉翔胜公司均未提出异议，中建六局二公司虽提出了异议，认为已经就案涉工程款在湖北省高级人民法院申请鉴定，应当以湖北省高级人民法院认定为准。但在二审中中建六局二公司表示鉴定机构所鉴定的武汉翔胜公司的工程造价高于中竞发公司审核的工程结算造价，武汉翔胜公司则表示以中竞发公司审核的工程款数额为准，即本案以中竞发公司审核的结算造价作为双方结算依据并不会损害中建六局二公司的利益，中竞发公司审核的结算造价可以作为双方结算依据；2.案涉工程价款支付条件是否成就，根据恩施州地税局、中建六局二公司、武汉翔胜公司签订的《建设工程施工合同》第八条约定，中建六局二公司每月在收到本分项工程款后，应按照武汉翔胜公司已完成工程款额度，在扣除合同约定的相关费用后向武汉翔胜公司支付已完成价款的80%；工程竣工验收合格后，审定结算并签订保修合同、结算协议、扣除质保金及其他应扣款项后，恩施州地税局向中建六局二公司支付结算款后，中建六局二公司应当支付至结算总价款的95%；结算总价款5%的质保金按照保修合同的约定支付。经查，对省级数据灾备中心项目恩施州地税局已付给中建六局二公司的工程款为170925560元，中建六局二公司并未足额向武汉翔胜公司支付工程款。中建六局二公司上诉认为因建设方恩施州地税局未支付工程款，故按照上述协议第八条的约定其不应向武汉翔胜公司付款。对恩施州地税局已支付的款项中，应付给武汉翔胜公司的工程款数额，中建六局二公司在本案工程中属总承包人，其对各分包工程施工和付款的具体情况最为清楚，亦最易掌握，应对建设方恩施州地税局支付工程款的事实，以及恩施州地税局已付工程款中用于分包工程的明细和恩施州地税局未付款非基于总承包人的原因承担举证责任。一审中中建六局二公司所举的恩施州地税局出具的《关于支付灾备中心工程进度款的确认函》，恩施州地税局在一、二审中均明确表示确认函中记载的付款数额均是根据中建六局二公司报送的数据出具，并非恩施州地税局自行审核统计，且该确认函中仅有恩施州地税局基建工程管理办公室盖章并无经办人签字。中建六局二公司未举证证明其在恩施州地税局已付的170925560元后，中建六局二公司已经按照施工合同约定向武汉翔胜公司支付了其应获得的工程款。武汉翔胜公司已按照合同进行施工完成自己的合同义务，所涉工程已竣工验收合格，现依据合同约定要求中建六局二公司支付下余工程款应予支持，中建六局二公司称付款条件未成就的理由不能成立。 二、中建六局二公司的反诉请求能否成立。 恩施州地税局、中建六局二公司、武汉翔胜公司在《建设工程施工合同》合同协议书的第七条第一款的约定，中建六局二公司在合同价款中扣除应缴的税费、工程保修金、招投标费用、土建配合费、本工程各项政府及有关部门的各项收费、资料归档费等。中建六局二公司反诉主张的前期安装工程预埋费，各方在合同中并没有约定要扣除该项费用，因此对该项费用本院不予支持；对于招投标造价预算费和招标代理费，双方在合同中并未约定上述两项费用，中建六局二公司主张招投标造价预算费和招标代理费为合同约定的招投标费用，招投标造价预算费的扣减依据为《招标代理服务收费管理暂行办法》，招投标代理费的扣减依据为《省物价局省住建厅印发工程造价咨询服务收费标准的通知》。经查，《招标代理服务收费管理暂行办法》系对招标代理机构收取服务费用进行的规定，《省物价局省住建厅印发工程造价咨询服务收费标准的通知》是对工程造价咨询服务收费进行的规定，该两项费用不能认定为双方合同约定的招投标费用，且对于该两项费用是否实际，中建六局二公司并未举证证明，对其主张的该两项费用本院不予支持。 对于税费，双方约定按照国家规定及地方收费标准执行。税金应由税务部门收取，现双方对纳税程序存在争议，案涉合同也未明确税率，应缴税款额也需要税务部门最终确认，故对中建六局二公司的该项反诉请求不予支持；对于水电费，根据合同协议书第八条第九项的规定，水电费武汉翔胜公司每月按表计数量计算支付，其未按表缴费或未装表，中建六局二公司有权按定额含量直接扣除水电费。中建六局二公司并未举证证明武汉翔胜公司实际用水用电费用，也未举证证明武汉翔胜公司拒付水电费，因此其直接要求按照定额扣减水电费没有依据。另，一审法院判决后恩施州地税局又给武汉翔胜支付的工程款20万元，应当在本案执行过程中直接予以扣减。 对于土建配合费、地方政府性各项收费，虽然各方在合同协议书中进行了约定，但各方并未对扣减比例和方式进行明确约定。根据《中华人民共和国合同法》第六十一条：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”第六十二条：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍然不能确定的，适用下列规定：（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或政府指导价的，按照规定履行。”合同签订后各方对上述两项费用未达成补充协议。中建六局二公司也未提交证据证明签订合同时，收取该项两项费用的市场价。其主张地方政府性各项收费系依据政府各项规定收取，未提交证据证明该项费系应当执行政府定价或政府指导价的，也未提交证据其已经实际缴纳了该项费用。同理，对于土建配合费，中建六局二公司主张扣减的依据是建筑行业规定，但其未提交该项费用扣减的具体依据和签订合同时的市场价格，也未提交证据证实该项费用应当执行政府定价或政府指导价。因此，对于其上述两项费用本院亦不予支持。 对于总包管理费，中建六局二公司主张其扣减依据为《湖北省建筑安装工程费用定额》第七条第四项的规定。经查，该条第四项规定的费用为总包服务费，即中建六局二公司主张的该项费用的实质为总包服务费，对于总包服务费，该条规定总包服务费为总承包人为配合协调招标人进行的工程分包，采购的设备、材料等进行管理服务等所需的费用。经查，案涉空调安装工程并非由恩施州地税局分包给武汉翔胜公司，因此中建六局二公司主张的总包服务费没有事实依据。 对于资料归档费，三方在《建设工程施工合同》的合同协议书第七条第二款约定资料归档费武汉翔胜公司分包工程总造价的5%向中建六局二公司支付，中建六局二公司在每次支付工程款时直接扣减。因该项费用双方在合同中已经进行了明确约定，中建六局二公司要求扣减该费用具有事实和法律依据，应予以支持。 另外，根据《人民法院诉讼收费办法》第十三条的规定和武汉翔胜公司一审诉讼请求的金额，一审案件受理费应为23,004元，一审判决确认案件受理费为17098元错误，本院予以更正。各方当事人对一审诉讼费用的负担应为：案件受理费23,004元，保全申请费5,000元，合计28,004元，由武汉翔胜公司负担509元，中建六局二公司负担27,495元。反诉案件受理费23447元，由中建六局二公司负担20309元，武汉翔胜公司负担3138元。 综上所述，上诉人中建六局二公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费40545元，由上诉人中建六局第二建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。

审 判 长　郜帮勇 审 判 员　张成军 审 判 员　杨　芳

法官助理　何奕娥 书 记 员　赖宏为