某某、某某等建设工程分包合同纠纷民事一审民事判决书

山东省临沂市河东区人民法院

民 事 判 决 书

(2019)鲁1312民初4415号

原告：***，男，1975年6月9日生，汉族，临沂市河东区人，住临沂市河东区。

委托诉讼代理人：李德强、李子建，山东芳名律师事务所律师。

被告：***，女，1953年8月5日生，汉族，北京市人，现住临沂市河东区。

被告：山东省费县天同建筑安装有限公司，住所地费县县城振兴路34号。

法定代表人：褚夫军，总经理。

原告***与被告***、山东省费县天同建筑安装有限公司（以下简称天同建筑公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年8月8日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人李德强、李子建，被告***均到庭参加诉讼，被告天同建筑公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.请求调解或判令被告支付工程款300000元；2.诉讼费用由被告承担。事实和理由：被告天同建筑公司承揽了河东区汤头办事处公安岭村还建工程，并将该工程的部分工程发包给了被告***。2019年3月18日，被告***将该工程第4、5、7、8号楼的地板铺设工程发包给了原告，约定每平方米69元。原告将发包的工程施工完毕后，经被告验收合格，并出具了施工总量为6289平方的清单。该工程款经原告多次催要，被告均以无款为由拒不支付。为使原告合法权益不受侵害，特诉至法院，请求依法支持原告的诉讼请求。

被告***辩称，我和原告签订的贴瓷砖是包工包料每平方米69元，实际是原告进场一开始就没钱进料，造成停工，所以贴砖的材料及辅助材料都是我买的，工人工资也是我支付的。原告违反了与我签订的包工包料合同，实际是清包，清包按现在市场价格每平方米在40元左右，而且我已付给原告现金12万元。原告没有施工完毕，四幢楼的贴砖最后一道工序浆缝都没有做，且贴瓷砖的质量不合格，我方有证据可以证实，现在都是我在质量保修。施工过程中，原告没有钱付不了工人工资，工地停工长达21天，村委会对我罚款35000元，该罚款是原告造成，应由原告来承担。

原告***围绕诉讼请求依法提交了如下证据：证据1、原告的身份证复印件，证实原告的诉讼主体身份。证据2、2019年3月18日原告***与被告***签订的贴砖包工合同，拟证明约定公安岭社区一标段4、5、7、8号楼内墙贴砖系包工包料，价格为每平米69元，合同签订后原告***以包工包料的方式及时完成上述楼房的贴砖工程。证据3、原告施工完毕后由被告***给原告出具的贴砖总方量为6289平米的验收证明，拟证明原告实际施工的总方量。证据4、被告***与天同建筑公司签订的内部承包经营管理协议书，拟证明天同建筑公司将河东区汤头街道办事处公安岭社区的还建部分工程发包给本案被告***。该协议书为复印件，该证据原件在河东区人民法院审理的（2015）河商初字第756号案件中，被告***举证该证据，该证据也在卷佐证。

被告***向本院提交证据：证据1、购买瓷砖的收据两张，拟证明原告所贴瓷砖是我出钱购买的。证据2、罚款通知3张，拟证明因原告的原因造成停工，致使公安岭村委对***罚款，该罚款应由原告承担。证据3、***购买瓷砖后支出运费、支出搬运工人人工费的收条贴瓷砖的工人工资收条、购买辅助材料的收据共计8张，拟证明涉案工程有材料费、人工费等均是***支出。证据4、质量不合格和没完成工序的图片5张，拟证明原告施工的工程质量不合格。证据5、微信转账记录3张，拟证明***通过微信转账向原告支付50000元，另外支付给原告一张转账支票100000元，原告又退给***30000元，***实际已支付原告120000元。

本院组织当事人进行了证据交换和质证，被告***对原告***提交的证据质证如下：对证据1没有异议；对证据2真实性没有异议，是我与原告签订的，当初是约定的包工包料每平米69元；对证据3无异议是我所写的，但只是统计的数字不是验收方量，因原告没有完成最后一道工序没法验收；对证据4的真实性无异议，但签订协议时是承包了10座楼，实际施工4座楼，协议的具体内容应该有变动。

原告对被告***提交的证据质证如下：对证据1真实性、合法性及关联性均提出异议，首先该收据为复印件，被告称该收据的原件在卖家即厂家，这种解释明显不符合常理，请求法院对被告该组证据不予采信；对证据2罚款通知3张，首先该罚款通知并无相关单位的盖章，通俗意义上只有行政机关才有罚款的权利，对于个人或者一般企业或村民自治组织并无罚款的权利，该证据因此不具有客观真实性，也不能证实本案被告有实际损失；对证据3真实性、合法性及关联性提出异议，该证据不能体现收款人所收到的款项系本案涉及楼房所贴瓷砖的款项，原告曾向代理人陈述所贴瓷砖均系原告找人贴的；对证据4真实性、合法性及关联性提出异议，首先该照片系复印件，不具有客观真实性，不能证明系本案原告所承接瓷砖的房间，请求法庭依法不予采信；对证据5无异议，该工程总价款为433941元，根据原告陈述被告已经支付120000元，所以原告只起诉300000元。

庭审后，本院依法通知原告***到庭对其进行了调查，***认可的事实：1、被告***给购买了部分墙砖，具体买了多少不清楚，被告提交的两份墙砖票据中一张是201间9年3月8日购买的，是在2019年3月18日签订包工合同之前，对该票据不认可，另一张虽是在包工合同签订之后购买的，但被告具体购买了多少不清楚。2、因被告不支付人工费，我无款支付贴砖工人工资，所以7号楼的3、4、5及6层阁楼未贴砖，被告***自己联系了贴砖工人进行了贴砖收尾工作，该部分人工费是***支付，贴砖工人给***出具收条。

对当事人有异议的证据和事实，本院认定如下：1、***对***提交的证据3的真实性无异议，但认为该证据所统计的数字仅是验收的方量，因为原告没有完成最后一道工序，所以没法验收。本院认为，被告***对该证据真实性无异议，且认可是确认原告贴砖方量，因此，本院依法予以采信，并据此确认原告贴砖的方量为6289平方米。2、被告提交的证据1购买瓷砖的收据两张都是复印件，不能作为有效证据使用，但是原告自认在施工后被告给购买了部分瓷砖，同时认可2019年3月24日票据，因此，本院依法认定被告***在原告施工后为原告购买内墙砖价值33600元。3、被告***提交的证据2罚款通知单，无原告及其他单位的签名确认，本院依法不予采信。4、被告提交的证据3中三张贴砖人工费收条共计11000元，因原告自认7号楼的贴砖收尾是被告自己找贴砖工人施工，且系被告支付的人工费用，因此本院对该事实予以认可，该费用应在被告需支付的总费用中扣除。被告提交的证据3中的其他证据不能有效证明与本案所涉贴砖工程的关联性，本院依法不予采信。5、被告提交的证据4不能有效证明是原告施工的工程，也不能据此有效证明涉案工程质量不合格，本院依法不予采信。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年11月，被告***借用被告天同建筑公司的建筑资质承建了临沂市河东区汤头办事处公安岭社区一标段住宅楼的施工工程。2018年11月，被告***将承建的公安岭社区一标段4、5、7、8号楼内墙贴砖工程分包给原告***施工，原告开始对施工墙面、地面进行前期清理基层、找平处理等。2019年3月18日，原告***与被告***签订贴砖包工合同一份，合同载明：公安岭社区一标段4、5、7、8号楼内墙贴砖、施工方式包工包料价格每平方为69元其中5号楼三小间地面打底子每平方为6元，不在69元之内。合同签订后，原告进行施工。施工完成后，被告***对原告施工工程的方量进行了确认，并向原告出具4栋楼的方量清单，该清单载明总方量为6289平方米。被告***在庭审时自认该方量清单中不包括贴砖包工合同中载明的“5号楼三小间地面打底子”。被告***共计向原告支付工程款120000元，余款至今未支付。

另查明，在施工期间，被告***为原告购买内墙砖用于该贴砖工程，价值33600元。

还查明，该贴砖工程的部分人工费11000元，由被告***直接支付给贴砖工人。

本院认为，被告***与原告***签订的贴砖包工合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律行政法规的禁止性规定，为合法有效的合同，双方均应按合同约定积极履行合同义务。原告提交的被告***出具的方量清单能充分证明原告实际贴砖方量，被告应按该方量及合同中约定的价格向原告支付工程款。被告***辩称原告实际是清包，贴砖材料辅助材料均是被告购买，但根据庭审查证及双方陈述，原告承包了四栋楼的贴砖工程，施工需要大量瓷砖和辅助材料，根据双方确认的施工方量，被告***所提供的购买瓷砖票据等不能有效证明该辩称理由，因此，本院依法不予采信。但是对原告认可的由被告***购买用于涉案工程的墙砖款应在总工程款中扣除。

依据《中华人民共和国合同法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，被告天同建筑公司违反法律规定，将其建筑施工资质出借给无施工资质的被告***，应对该出借行为承担责任，且被告天同建筑公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，是对自己权利的放弃，应承担可能产生的对其不利的法律后果，因此本院依法认定被告天同建筑公司对以上欠款承担连带清偿责任。

综上所述，被告***应支付给原告***贴砖工程款为69元×6289平方米＝433941元，扣除已支付的工程款120000元，再扣除***支付的墙砖款33600元和支付的人工费11000元后，***还应支付给原告的工程款为269341元，被告天同建筑公司对该工程款承担连带清偿责任。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决如下：

一、被告***于本判决生效后十日内支付给原告***工程款269341元。

二、被告山东省费县天同建筑安装有限公司对以上工程款承担连带支付责任。

如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4300元，减半收取计2150元，由原告***负担220元，二被告共同负担1930元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院

递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》的规定，向本院预交上诉案件受理费4300元（开户行：建设银行河东支行户名：临沂市河东区人民法院账号：3700××××2181）。在上诉期满的次日起七日内仍未缴纳的，按自动撤回上诉处理。

审 判 员　尤文艳

二〇一九年九月二十四日

法官助理　沈　梦

书 记 员　姚利军