某某、某某等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

山东省临沂市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁13民终8588号

上诉人（原审被告）：***，女，1953年8月5日出生，汉族，住临沂市河东区。

被上诉人（原审原告）：***，男，1975年6月9日出生，汉族，住临沂市河东区。

委托诉讼代理人：李德强，山东芳名律师事务所律师。

原审被告：山东省费县天同建筑安装有限公司，住所地费县县城振兴路34号。

法定代表人：褚夫军，总经理。

上诉人***因与被上诉人***及原审被告山东省费县天同建筑安装有限公司建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省临沂市河东区人民法院（2019）鲁1312民初4415号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.依法撤销河东区人民法院(2019)鲁1312民初4415号判决，发回重审或改判；2.上诉费等由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，依法应当改判。1.上诉人与被上诉人虽然签订包工合同，但在履行中变更了包工包料的事实，改为了包清工每平方40元，上诉人***购买了两车(两次)墙砖，其中一车价值32480元，虽在签订包工合同之前，但根据双方陈述及一审庭审可以证实，被上诉人于2018年11月份进场施工，之后再签合同。同时一审也查明上诉人在此工地也仅包了4、5、7、8号楼，其他没有贴墙砖的活，且此两车墙砖都运到本工地，也都是本村人卸砖，再有此车墙砖与一审法院认定的另一车墙砖是同型砖、颜色、同一厂家，用于被上诉人施工用砖符合常理，因此价值32480元的墙砖应认定予以扣除，且运输费2000元及搬运工资800元，也应当扣除。2.被上诉人在施工过程中系包清工。上诉人为其付12万元材料款，被上诉人也在一审法院陈述：因被告不支付人工工资，我无款支付贴砖人工工资。其他辅助材料等都由上诉人负责的，再结合一审的庭审情况可以证明被上诉人系包清工。3.村委罚款3万元应由被上诉人承担，一审没有扣除。在施工过程中，因被上诉人的原因造成停工，有村委出具的罚款通知单可以证实。4.上诉人于2018年11月份在被上诉人进施工现场时即为被上诉人购买了辅助材料，被上诉人最后一道工序没干，应当扣除12000元。二、被上诉人要求上诉人支付30万元的证据不充分。上诉人给被上诉人出具贴砖方量为6289平方米的证明不是验收方量，因被上诉人没完成最后一道工序没法验收，不能依此为证据判决支持被上诉人30万元的请求。事实上，上诉人已经付出第一车瓷砖32480元，第二车瓷砖33600元，运输费两车4000元及搬运工资1400元(共两车：一车800元、另一车600元)，贴砖工人工资11000元，辅料4530元，村委罚单30000元，付现金12万元，最后一道工序没干扣除12000元，按规定扣除5%的维修金，按包清工每平方40元算，6289平方米扣12000元。

***辩称，上诉人***与被上诉人***于2019年3月18日签订的贴砖包工合同，系双方当事人真实意思表示，不违反法律行政法规的效力性和强制性规定，是合法有效的。合同中约定包工包料每平方米69元，双方并没有进行更改。上诉人称的包清工每平方米40元是不存在的。上诉人支付的部分瓷砖款和被上诉人垫付的工人工资，一审法院已经予以扣除。至于上诉人在上诉状中称的7号楼3、4、5、6层未贴砖，该情况属实，确实是上诉人自己联系人员贴的，但是该楼层的瓷砖是被上诉人***购买的。关于村委罚款3万元，因临沂市河东区汤头街道公安岭村民委员会并非行政机关，不具有行政处罚资格。另外上诉人称2018年11月份为被上诉人购买辅助材料并非事实，双方的合同于2019年3月份才签订，所以上诉人的该主张依法不能成立。请求二审法院查清本案事实，驳回上诉人的上诉请求。

***向一审法院起诉请求：1.请求调解或判令被告支付工程款300000元；2.诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2014年11月，被告***借用被告天同建筑公司的建筑资质承建了临沂市河东区汤头办事处公安岭社区一标段住宅楼的施工工程。2018年11月，被告***将承建的公安岭社区一标段4、5、7、8号楼内墙贴砖工程分包给原告***施工，原告开始对施工墙面、地面进行前期清理基层、找平处理等。2019年3月18日，原告***与被告***签订贴砖包工合同一份，合同载明：公安岭社区一标段4、5、7、8号楼内墙贴砖、施工方式包工包料价格每平方为69元其中5号楼三小间地面打底子每平方为6元，不在69元之内。合同签订后，原告进行施工。施工完成后，被告***对原告施工工程的方量进行了确认，并向原告出具4栋楼的方量清单，该清单载明总方量为6289平方米。被告***在庭审时自认该方量清单中不包括贴砖包工合同中载明的“5号楼三小间地面打底子”。被告***共计向原告支付工程款120000元，余款至今未支付。另查明，在施工期间，被告***为原告购买内墙砖用于该贴砖工程，价值33600元。还查明，该贴砖工程的部分人工费11000元，由被告***直接支付给贴砖工人。

一审法院认为，被告***与原告***签订的贴砖包工合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律行政法规的禁止性规定，为合法有效的合同，双方均应按合同约定积极履行合同义务。原告提交的被告***出具的方量清单能充分证明原告实际贴砖方量，被告应按该方量及合同中约定的价格向原告支付工程款。被告***辩称原告实际是清包，贴砖材料辅助材料均是被告购买，但根据庭审查证及双方陈述，原告承包了四栋楼的贴砖工程，施工需要大量瓷砖和辅助材料，根据双方确认的施工方量，被告***所提供的购买瓷砖票据等不能有效证明该辩称理由，因此，一审法院依法不予采信。但是对原告认可的由被告***购买用于涉案工程的墙砖款应在总工程款中扣除。依据《中华人民共和国合同法》《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，被告天同建筑公司违反法律规定，将其建筑施工资质出借给无施工资质的被告***，应对该出借行为承担责任，且被告天同建筑公司经一审法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，是对自己权利的放弃，应承担可能产生的对其不利的法律后果，因此一审法院依法认定被告天同建筑公司对以上欠款承担连带清偿责任。综上所述，被告***应支付给原告***贴砖工程款为69元×6289平方米=433941元，扣除已支付的工程款120000元，再扣除***支付的墙砖款33600元和支付的人工费11000元后，***还应支付给原告的工程款为269341元，被告天同建筑公司对该工程款承担连带清偿责任。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、被告***于本判决生效后十日内支付给原告***工程款269341元；二、被告山东省费县天同建筑安装有限公司对以上工程款承担连带支付责任。案件受理费4300元，减半收取计2150元，由原告***负担220元，二被告共同负担1930元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。***提交收款收据两张，证明两车瓷砖用在4、5、7、8号楼。***质证称，该两份收款收据与本案并无关联性，交款单位为汤头姜，无法证实系上诉人购买并用于本案工程。***申请证人张某出庭作证，张某作证称，当时卸了两车砖，是我给上诉人找我们村的人给卸的，当时用于4、5、7、8楼的厨房和卫生间的墙面。卸车费是上诉人给的。我只知道卸车的事，其他谁弄得我不清楚。***质证称，证人所述属实，卸的两车砖都是2019年3月份买的。***质证称，对张某的证言真实性、合法性无异议，对关联性有异议，证人称为***找人卸了两车瓷砖，我方只认可上诉人用于了7号楼3、4、5、6楼层的贴转，对于另一车我方并没有使用，并且张某说只是替上诉人***卸砖，并没有陈述该两车砖是本案上诉人的。

一审查明的基本事实正确，本院予以确认。

本院认为，双方当事人于2019年3月18日签订的合同明确约定包工包料价格每平方米69元，***虽主张在履行过程中改为包清工每平方40元，但双方均认可***于2018年11月份进场施工，***提供的购买辅料单据时间为2018年11月19日、其中一车买砖收据时间为2019年3月8日，均发生在双方合同签订之前，如果双方在履行中改为包清工每平方米40元，则双方不会签订内容为包工包料每平方米69元的合同，因此***的该项主张不能成立，本院不予支持。***认可***为其购买了一车瓷砖，***提供的2019年3月24日购砖收据、2019年3月25日瓷砖运费收条、2019年3月26日卸砖费收条，均发生在双方签订合同之后，且能相互印证，相关的运费2000元及卸砖费用600元均应由***承担。一审仅认定***承担购砖款而未承担运费及卸砖费不当，本院予以纠正。***提供的其他购买瓷砖、辅料单据及运费、卸砖费收条均发生在双方签订合同之前，且***不予认可，张某的证言不能证实所卸瓷砖交由***施工所用，无法证实与本案工程具有关联性；双方合同中并无关于停工罚款的约定，且***未提供证据证实系***的原因造成停工，***要求***承担相关罚款的主张依据不足；***关于***最后一道工序没干的主张依据不足，且与其向***出具验收方量的事实相悖，一审不予认定正确，本院予以确认。

综上所述，***的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持山东省临沂市河东区人民法院（2019）鲁1312民初4415号民事判决第二项；

二、变更山东省临沂市河东区人民法院（2019）鲁1312民初4415号民事判决第一项为***于本判决生效后十日内支付给原告***工程款266741元。

一审案件受理费4300元，减半收取计2150元，由***负担240元，***、山东省费县天同建筑安装有限公司负担1910元；二审案件受理费4300元，由***负担480元，***负担3820元。

本判决为终审判决。

审判长　　王周华

审判员　　邵　波

审判员　　王晓艳

二〇二一年十二月三日

书记员　　庞韶青