临沂市正泰建筑工程有限公司、某某追偿权纠纷民事二审民事判决书

山东省临沂市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁13民终6000号

上诉人（原审原告）：临沂市正泰建筑工程有限公司，住所地：山东省临沂市河东区工业园三官庙工业区。

法定代表人：蒋利强，总经理。

委托诉讼代理人：许子涛，山东国续律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1971年11月8日生，汉族，住山东省临沂市河东区。

上诉人临沂市正泰建筑工程有限公司（以下简称正泰公司）因与被上诉人***追偿权纠纷一案，不服山东省临沂市河东区人民法院（2020）鲁1312民初4012号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

正泰公司上诉请求：1.二审人民法院查明事实，正确适用法律，撤销一审判决书，依法改判被上诉人向上诉人赔付2002682.64元及利息；2.本案一审二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审（2020）鲁1302民初4012号民事判决书判决错误，主要是适用法律错误，二审应依法予以纠正。一审认定部分事实是正确的，一审认定上诉人的损失为2002682.64是正确的（注：已支付的损失，还有其他未起诉的损失）。但是一审判决适用《合同法》第五十八条：合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或没有必要返还的，应当折价赔偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。以及“本案酌定正泰公司与***各承担50%的损失。”是错误的，主要是适用法律错误。适用法律错误在，本案是追偿权纠纷，被上诉人于2016年10月以上诉人名义与案外人临沂颐嘉置业有限公司签订了《开发建设合作合同》，工程施工了一部分后，被上诉人对外拖欠了租赁费等，后上诉人与案外人临沂颐嘉置业有限公司签订了《开发建设合作合同》被临沂市中级人民法院以（2019）鲁13民终3820号民事判决书判决确认为无效合同，并认定了：“关于正泰公司反诉主***合同有效，不能成立，其反诉要求颐嘉公司支付工程款，因该两家公司之间不存在实际施工合同关系，***作为实际施工人才有权主张工程款，正泰公司直接向颐嘉公司主张工程款，缺乏事实依据和法律依据”，根据（2019）鲁13民终3820号民事判决书可以确认，沂水县传宝大厦工地的实际施工人是***，凡是涉及沂水县传宝大厦工地所欠的各款项均实际为被上诉人所欠，上诉人对案外人临沂颐嘉置业有限公司没有诉权，上诉人对外所支付的租赁费等款项，实际是为被上诉人垫付，上诉人当然有权向被上诉人追偿。所以本案是因为主体错误，而产生的追偿权纠纷，上诉人支付的款项是已经真金白银支付出去的款项，属于实际的承包主体必须应承担的款项，而不是其他损失，所以一审判决适用《合同法》第五十八条判决各担50%损失明显没有法律依据，也是适用法律错误。且如果这样判决被上诉人不但没有承担损失，相反其无端多得1001341.32元，因为其向案外人主张工程款是全额的。综上，涉案沂水县传宝大厦工程已有生效判决确认为***个人行为，上诉人所支付的款项是被上诉人应支付的，上诉人有权追偿，一审判决适用法律错误，判决错误，实在让人费解，请撤销一审判决，支持上诉人上诉请求。

被上诉人张光辉未答辩。

正泰公司向一审法院起诉请求：1.判决***偿付正泰公司因沂水县传宝大厦工程已被南京市雨花台区人民法院扣划的租金、赔偿租赁物损失1822682.64元及利息；2.判决***偿付正泰公司因沂水县传宝大厦工程已被芜湖市弋江区人民法院扣划的木材款18万元及利息。以上合计2002682.64元；3.本案诉讼费、保全费、诉讼保全保险费等均由***承担。

一审法院认定事实：2016年10月4日，***通过挂靠在正泰公司名下，与案外人临沂颐嘉置业有限公司签订了《开发建设合作合同》，合同甲方为临沂颐嘉置业有限公司，乙方为正泰公司。合同中项目名称为“沂水传宝物流园-传宝大厦”。***在该合同乙方法定代表人处签字，正泰公司在乙方处盖章。2017年3月13日，***以正泰公司名义，与南京快展商贸有限公司签订租赁合同、与弋江区莆港建材经营部签订木材购销合同。后因履行支付问题，安徽省芜湖市弋江区人民法院于2017年11月29日作出（2017）皖0203民初3274号民事判决、安徽省芜湖市中级人民法院于2018年3月13日作出（2018）皖02民终571号维持原判判决：正泰公司向弋江区莆港建材经营部支付货款及违约金；江苏省南京市雨花台区人民法院于2017年作出（2017）苏0114民初4734号民事判决、江苏省南京市中级人民法院于2018年6月4日作出（2018）苏01民终3562号维持原判判决：向南京快展商贸有限公司支付租金、租金占用损失、租赁物损失。上述两判决已生效并进入执行阶段，正泰公司被强制扣划给南京快展商贸有限公司1822682.64元、扣划给弋江区莆港建材经营部18万元。正泰公司共计被人民法院扣划款项合计2002682.64元。2019年5月5日，正泰公司与临沂颐嘉置业有限公司因《开发建设合作合同》效力问题发生纠纷，经二审山东省临沂市中级人民法院判决该《开发建设合作合同》为无效合同，正泰公司认为根据临沂市中级人民法院（2019）鲁13民终3820号判决结果，因《开发建设合作合同》正泰公司所欠的各款项均实际为***所欠，正泰公司由此诉至法院。

一审法院认为，我国建筑法明确禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。正泰公司与***之间在“沂水传宝物流园-传宝大厦”项目建设上系挂靠关系，已经由人民法院的生效判决予以确认，一审法院认定正泰公司与***之间的挂靠关系客观存在。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价赔偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。根据上述规定，本案中，正泰公司与***之间的挂靠关系为法律所禁止，正泰公司与***对挂靠关系的形成均存在过错。正泰公司应对自身损失自行承担一定的责任，***亦应当对正泰公司的损失承担相应的赔偿责任。根据现有证据，正泰公司的损失为2002682.64元，一审法院酌定正泰公司与***各承担50%的损失。***经一审法院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，应自行承担可能对其不利的法律后果。综上所述，为了维护法律的尊严，及时保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，判决：一、被告***于本判决生效之日起十日内向原告正泰公司赔付1001341.32元及利息（以1001341.32元为基数，自2020年8月7日起至实际履行完毕之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告正泰公司的其它诉讼请求。如果被告未按本判决（一）项指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22821.46元，由原告正泰公司负担11410.73元、被告***负担11410.73元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交建筑安装工程项目承包合同书一份，合同的发包方为正泰公司，承包方为***，证实：***挂靠了上诉人的资质，名为承包合同，实际是挂靠和借用资质的关系。临沂市中级人民法院（2019）鲁13民终3820号民事判决书确认了涉案工程的实际承包人是被上诉人***，上诉人正泰公司与涉案工程没有关系，证明上诉人为***所垫付的相应材料款、租赁费等费用，有权向被上诉人***全额追偿。

本院经审查对上诉人提交的承包合同真实性予以认定，对其证明目的将结合其他证据综合认定。

本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。

本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对上诉人的上诉请求范围进行审查，无争议的问题不予审查。本案的争议焦点问题为：上诉人正泰公司是否有权向***全额追偿其支付的2002682.64元。

根据已经发生法律效力的本院（2019）鲁13民终3820号民事判决，***借用正泰公司资质进行施工所得工程价款应由***享有，正泰公司无权主张。相应的，因施工所支付的租赁费、材料价款等亦应由***最终承担。本案中，正泰公司被人民法院扣划的2002682.64元，系***进行施工所应支付的成本费用，并非因合同无效所造成的损失，该费用应由***全部承担。一审法院以正泰公司在挂靠关系中存在过错认定正泰公司应承担50%的损失不当，本院予以纠正。

综上所述，上诉人临沂市正泰建筑工程有限公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销山东省临沂市河东区人民法院（2020）鲁1312民初4012号民事判决；

二、***于本判决生效之日起十日内向原告临沂市正泰建筑工程有限公司支付2002682.64元及利息（以2002682.64元为基数，自2020年8月7日起至实际履行完毕之日止,按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

三、驳回临沂市正泰建筑工程有限公司的其他诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费22821.46元，二审案件受理费22821元，均由***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　王周华

审 判 员　邵　波

审 判 员　王晓艳

二〇二一年十二月六日

法官助理　王　惠

书 记 员　李　敏