山东省费县华兴建筑安装工程有限责任公司、某某劳务合同纠纷二审民事判决书

山东省临沂市中级人民法院

民事判决书

（2019）鲁13民终4344号

上诉人（原审被告）：山东省费县华兴建筑安装工程有限责任公司，住所地费县费城西327国道路南。

法定代表人：***，董事长。

委托诉讼代理人：***，山东鼎元律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：**，男，1978年1月15日出生，汉族，住费县。

被上诉人（原审原告）：***，男，1975年7月4日出生，汉族，住费县。

委托诉讼代理人：***，山东希蒙律师事务所律师。

原审被告：***，男，1974年4月8日出生，汉族，住费县。

委托诉讼代理人：***，山东修安律师事务所律师。

原审被告：费县石井镇***村民委员会，住所地费县石井镇***村。

法定代表人：冯振付，主任。

上诉人山东省费县华兴建筑安装工程有限责任公司（以下简称华兴公司）因与被上诉人***、**及原审被告***、费县石井镇***村民委员会（以下简称***村委）劳务合同纠纷一案，不服山东省费县人民法院（2019）鲁1325民初783号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

华兴公司上诉请求：1.依法撤销原判决，改判驳回被上诉人***对上诉人的诉讼请求或者发回重审；2.二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原判决“本院认为”部分认定“华兴公司亦应当对其转包工程的无效行为承担给付欠款的法律责任”，属认定事实错误。理由如下：1、上诉人及上诉人职工均不认识***，***是否在涉案工地支壳子板，上诉人并不知情。2、上诉人与***没有形成劳务合同关系，不应当对涉案劳务关系承担付款责任。3、鉴于原审被告***没有到庭，原判决认定“***在结算书上签字确认尚欠53,536元”缺乏证据证实属认定事实错误。因为根据现有的证据不能认定***结算及签字的真实性。二、原判决适用法律错误。理由如下：1、原判决“本院认为”部分根据“《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。”并判决上诉人与原审***还款，属适用法律错误。***不是法律意义上的实际施工人。因为，根据最高院对上述司法解释的理解与适用第223页的解读“实际施工人与发包人已经全面履行了发包人与承包人之间的合同并形成了事实上的权利义务关系”，原判决将***认定为实际施工人并突破合同相对性的原则判决上诉人还款，属适用法律错误。2、原判决在“本院认定事实如下”部分认定“后华兴公司于2014年12月1日将上述工程转包给了***和**，并签订了内部承包合同”，**和***均是实际施工人，原判决却以***未要求**承担支付人工费责任为由，判决不承担还款责任属适用法律错误。

***辩称，一、希望法院尽快结案，以早日拿到本应在2016年就应该支付的人工费。二、一审中，华兴公司出具有***的工资表，华兴公司支付8000元、5000元，可以看出，华兴公司对人工费是认可的。在上诉状中称不知情、不承担劳务费属于自相矛盾。三、华兴公司与**、***签订的内部承包合同以及**是否承担责任，由二审法院依法认定。

**辩称，我不认可上诉人的上诉理由，因为我并没有参与项目，没有参与施工，没有参与分红，所以我不应该承担责任。

***述称，一审法院适用法律错误，**应当对本案债务承担连带责任。一审法院已经确认***和**共同转包了华兴公司承包的高岩社区1-4号住宅楼施工工程的事实，***和**二人在法律上个人合伙关系，根据《民法通则》第34条、第35条规定，合伙人有执行合伙事务的权利，对合伙的债务应承担连带责任，部分合伙人偿还合伙债务超过自己应承担数额的，合伙人有权向其他合伙人追偿。**和***应当对本案债务承担连带责任。原告并未明确表示放弃要求**承担支付人工费责任，一审判决**不承担责任，是适用法律错误。一审即使判决***承担支付债务责任，也应当明确***对**享有追偿权。

***村委未出庭陈述意见。

***向一审法院起诉请求：1.依法判令二被告支付人工费43,536元及利息；2.本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2014年9月18日，***村委作为发包人与作为承包人的华兴公司签订了建设工程施工合同书，约定由华兴公司承建费县石井镇高岩社区1＃-4＃住宅楼建设工程，合同约定竣工日期为2015年5月17日。后华兴公司于2014年12月1日将上述工程转包给***和**，并签订了工程施工内部承包合同。后***让原告去工地支壳子板，且双方口头约定按照平方计算工钱。原告于2014年年底至2016年年初为高岩社区的1-4号住宅楼及办公楼支壳子板，后经双方结算，***雇佣人员***及**于2016年1月21日为原告出具工程量结算书，载明尚欠原告人工费143,536元，案外人***及**在结算书中签字确认。后***又分三次支付原告共计9万元。后原告与***又进行了结算，***于2017年下半年在上述结算书签字确认尚欠原告53,536元。

一审法院认为，本案是一起因建设工程转包、分包而引起的拖欠劳务费诉讼。华兴公司与***、**签订《工程施工内部承包合同》，约定华兴公司将其承包的费县石井镇高岩社区1-4号住宅楼工程承包给***、**，***、**作为自然人显然不具备承包建筑工程的资质，因此，华兴公司与***、**签订《工程施工内部承包合同》无效。根据有关法律规定，虽然该合同无效，但因该工程已竣工且已交付使用，原告可依据其与***的相关约定，要求其支付工程价款，华兴公司亦应当对其转包工程的无效行为承担给付欠款的法律责任。诉讼过程中，华兴公司追加**、***村委作为本案被告，但是庭审中原告并未要求**承担支付人工费责任，要求***村委在其未付清的工程款范围内承担责任，是其对自己诉讼权利的自由处置，并不违反相关法律规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”***村委作为工程发包方，其并未向一审法院提交证据证实工程款已经全额支付，其应当承担举证不能的法律后果，故对原告要求***村委在其未付清的工程款范围内承担支付欠款责任的主张，于法有据，一审法院予以支持。

关于欠款数额问题。根据原告陈述，2016年1月21日进行结算时，总欠款为143,536元，后***又分三次向原告支付欠款，一次是45,000元、一次是40,000元、一次是5000元，后原告与***又进行了结算，***在结算书上签字确认尚欠53,536元。在结算书中虽未有5000元的记载，但是数额能够吻合，即143,536元-45,000元-40,000元-5000元=53,536元，且与华兴公司所陈述由***于2017年1月26日支付给原告5000元相一致。庭审中原告认可华兴公司又支付8000元，故欠款总额为53,536元-8000元=45,536元，庭审中原告对其诉讼请求并未变更，仍要求被告支付欠款43,536元，是其对自己诉讼权利的自由处置，不违反法律规定，故一审法院予以支持。

关于支付欠款利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”因原告与***并未约定利息计付标准，故对于原告要求***、华兴公司自起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息的诉讼请求，不违反法律规定，一审法院予以支持。

***经一审法院传票传唤后无正当理由拒不到庭参与诉讼，视为其自动放弃诉讼权利，依法应承担对其不利的法律后果。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定。判决：一、被告***、山东省费县华兴建筑安装工程有限责任公司于判决生效之日起5日内支付原告***人工费43,536元及利息（以43,536元为基数，自2019年1月29日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、被告费县石井镇***村民委员会在其欠付工程价款范围内向原告承担给付责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费880元，减半收取440元，由被告***、山东省费县华兴建筑安装工程有限责任公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人**提交如下证据：证据一、提交费县石井镇***村民委员会出具的证明一份，证明**没有参与涉案项目，在项目施工期间没有见**参与现场管理参与施工建设。证据二、提交临沂致远水务公司现金日记账本，证明华兴公司通过**妻子***账户转款200万元，时间是2015年6月11日，当日转到***账户。***质证意见：对证据一的真实性无异议，但是对证明目的有异议，合伙有分工，合伙人并不是都是在施工现场工作，该证据不能证明**未参与该工程的施工。对证据二，经诉讼代理人当庭电话向***本人核实，对向其转款180万无异议，对剩余20万元系抵账需庭后核实。其庭后向本庭回复如下意见：1、因***会计***已经辞职到别处打工，无法及时调取***账户转款明细；2、***认可**经***账户向***账户汇款180万元的事实；3、剩余20万元由**支配；4、案涉工程未结算。华兴公司质证意见：证据一不是新证据，该证据形式不合法，只有见证人签名而没有经办人和单位负责人签名。肉眼可以看出该证据是先加盖公章后签字。该证明证实未见**参与现场施工不属实，事实是施工期间**经常到施工现场。对证据二的真实性、合法性、关联性均有异议，因为证据二仅是临沂致远水务公司的记账，而临沂致远水务公司不是本案的当事人，该日记账与本案无关联性，证实涉案拨款的法定证据是银行流水，因此证据一和证据二均不能证明被上诉人**的主张。***表示：对于内部情况，我方不予质证。对上述证据可否认定，将在“本院认为”部分一并予以陈述。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，本院二审中仅针对上诉人上诉请求的范围进行审查，无争议的问题不予审查。本案争议焦点为：一、华兴公司应否承担责任。二、一审对拖欠劳务费数额的认定是否正确。三、一审未判决**承担责任是否妥当。

关于争议焦点一，《建设工程质量管理条例》第78条第3款规定：“转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位的行为。”根据一审查明的事实，***、**均不是华兴公司员工，双方亦不存在挂靠关系，故华兴公司与***、**签订的《工程施工内部承包合同》属于借内部承包之名行转包之实的非法行为，一审法院依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，认定该转包行为无效，并无不当。华兴公司将涉案工程违法转包给无建筑施工资质的个人，应当对其转包工程的无效行为承担给付欠款的法律责任。华兴公司以对支壳子板不知情、与***未形成劳务关系为由拒绝承担责任的上诉理由不能成立。

关于争议焦点二，一审法院根据当事人举证质证情况及当事人主张数额，对拖欠劳务费数额予以认定，于法有据，并无不当。一审中，***未到庭应诉，放弃举证、质证、抗辩的权利，应当承担对其不利的法律后果。二审中，***对一审法院认定的拖欠劳务费数额未有异议，本院予以确认。

关于争议焦点三，《中华人民共和国民事诉讼法法》第十三条第二款规定：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”不告不理原则是民事诉讼的基本原则，人民法院裁判不得超出当事人诉讼请求的范围。本案中，**、***村委系华兴公司申请追加的当事人。一审法院追加**、***村委为被告参加诉讼后，经法庭询问，被上诉人***表示不变更诉讼请求；在法庭辩论中，被上诉人***要求***村委在其未付清的工程款范围内承担责任，未要求**承担责任。且即使合伙人对合伙债务承担连带责任，债权人亦可以请求或选择债务人之中一人或数人清偿债务。一审法院根据不告不理原则，未判决**承担责任，并无不当。至于华兴公司与***、**违法转包间权利义务关系及***与**间合伙退伙权利义务关系均与本案不是同一法律关系，本案不作处理，故本院对被上诉人**二审中提交的证据亦不作评判。如有争议，相关当事人可另行主张权利。

综上所述，华兴公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费880元，由山东省费县华兴建筑安装工程有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一九年十月三十一日

书记员张寒