某某与山东亿都建设有限公司、某某劳务合同纠纷二审民事判决书

***与山东亿都建设有限公司、***劳务合同纠纷二审民事判决书

      发布日期: 2015-12-30

山东省临沂市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2013）临民一终字第320号

上诉人（原审被告、反诉原告）山东亿都建设有限公司。住所地：临沂市兰山区白沙埠镇毛村。

法定代表人毛会密，经理。

委托代理人陈永森，山东沂蒙律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）***，居民。

原审被告***，居民。

上诉人山东亿都建设有限公司因劳务合同纠纷一案，不服临沂市兰山区人民法院（2012）临兰民初字第1322号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审查明，被告亿都公司于2010年承建南坊新区古城社区北区B17号楼工程，在被告建设期间，原告承包该工程的水、电、暖安装的分项工程，并于2010年8月10日与被告亿都公司补签安装工程承包合同一份。合同约定：1、由原告承包工程电线路敷设、安装；给水、排水；卫生洁具；管道敷设、安装等，及所有相配套的分项工程，和图纸与其相关的全部内容的人工费。2、承包价格以实际安装的建筑面积为准，工程用电线路敷设、安装每平方8元，给水、敷设、安装每平方2元，排水及卫生洁具敷设、安装每平方2.50元，暖器、管道敷设、安装每平方4元。3、原告承包的安装工程在竣工验收后二年内有保修义务。合同还对其他权利义务进行了约定，原告及被告亿都公司工作人员***均在合同中签名予以确认。合同签订后，原告即进行了施工，完成了工程电线路的敷设、安放。原告在完成工程水的预留工作后，双方于2010年10日27日达成协议一份，内容为：“证明，（“因乙方无能力施工、垫资”，该句被划去），甲方（“无原因”，上方添加）通知乙方，停止水暖的工程施工权力，甲方另找人干，乙方已经把水的预留工程，施工主体完成，甲方愿意付给乙方，预留工程所用的实际工程量所有的人工费，如有预留用不上的眼，不符合要求或用不上的乙方负责堵上，并承担质量责任和费用，因甲方变更图纸，没通知乙方而用不上的眼，乙方不负责。如有预留眼不合适的施工方不付费用。所有付给乙方的水预留费为按实际工日以80元每个工计算，工程管道安装完成一次性付给乙方，特此证明，施工方***，乙方***，2010.10.27号”，原告***作为乙方，与被告亿都公司工作人员***均在协议中签名予以确认。协议签订后，原告即停止了工程施工，原告向被告亿都公司催要尚欠工程款未果，原告诉至法院。

另查明，被告亿都公司承建的南坊新区古城社区北区B17号楼工程的建筑面积为5628平方米，原告已完成电的安装部分，劳务费计款45024元。原告主张水的安装自2010年5月1日即开始进行施工，并提供亿都公司工地施工日志一份为证，该施工日志中记录，原告自2010年5月1日起即开始进行施工。经法院向被告***及被告亿都公司职工朱洪秀核实，二人均认可17号楼工程系于2010年4月份开始建设，原告开始施工的日期施工日志上有记录，以该日期为准。原告进行施工后，原告以向被告亿都公司以出具支款单的方式，分别于2010年8月18日支款1万元、同年9月22日支款2000元、同年11月19日支款5000元、2011年6月5日支款1万元（该张支款单左上角注明“商业银行”），2011年4月29日以借条的方式支款6000元，2012年1月20日被告亿都公司通过临商银行向原告汇款4000元，原告对收到以上款项共计37000元无异议。被告亿都公司另主张2011年6月9日通过临商银行向原告付款1万元，并提供当日通过临商银行向原告帐户汇款1万元的回执单为证，对此，原告不予认可，主张该一万元汇款系2011年6月5日支款单中的款项，因被告亿都公司未当场付款，所以原告在支款单左上角注明“商业银行”字样，被告系重复计算了1万元。经法院向被告***核实，被告***认可2011年6月5日由原告出具支款单，经其同意签字后，由原告拿支款单到公司财务室支取，对于支取情况不清楚。被告亿都公司主张原告所施工的预留孔应按七日计算，每日80元，共计560元，对此原告不予认可。

本案在审理过程中，被告亿都公司向法院提起反诉，要求被反诉人***返还多支取的工程款2476元、赔偿经济损失及费用42310元。为支持其反诉主张，反诉原告亿都公司向法庭提供如下证据：1、反诉人亿都公司于2010年10月30日与刘月法签订的施工合同一份，证明反诉人重新将工程中途重新对外进行承包，造成费用比原来每平方贵2.5元。2、刘月法支取工程款的单据六份，计款55300元。证明反诉人亿都公司支付刘月法工程款数额。3、缪永祥出具的证明一份，证明缪永祥为反诉人亿都公司安装避雷针，反诉人所花费用为2000元。4、证言六份，证明刘月法对后半部分工程进行施工的事实。5、2012年4月4日反诉人自行出具的证明一份，证明被反诉人施工不合格的孔眼为320个，给反诉人造成损失计款28800元。6、照片12张，证明反诉被告所预留孔眼错误不能使用。经质证，被反诉人主张反诉人为了另行发包，无原因让其停止施工，反诉人另行发包，证据一、二均与被反诉人无关。双方签订的施工合同不包括避雷针的安装，证据三缪永祥安装避雷针并收费2000元，反而能够证明避雷针的安装不包括在反诉人与被反诉人签订的施工合同之内。证据四只能证明刘月法对后续工程进行了施工，与被反诉人无关。证据五系反诉人单方计算，不具有法律效力，反诉人从未通知过被反诉人有不合格的孔眼需进行整改，所以被反诉人施工的孔眼应为全部合格的。证据六不能证明任何问题。反诉原告另主张2010年10月27日，反诉人与被反诉人达成的协议中划去部分“因乙方无能力施工垫资”能够证明系被反诉人违反合同约定。经质证，被反诉人主张该工程系包清工，不存在垫资的问题，所以反诉人的主张不是事实。另协议中注明了反诉人“无原因”让被反诉人停止施工，反诉人应承担违约责任，另该合同系一式二份，被反诉人所持有的为复印件，原件在反诉人亿都公司处。对此，被告***认可书写协议时，其与反诉人亿都公司经理毛会密均在场，被反诉人留存复印件属实。法院限反诉人亿都公司于七日内递交该协议原件，但在法院指定期限内，反诉人亿都公司未能提供。反诉人还主张通知过反诉被告对不合格预留孔进行整改，对此被反诉人不予认可，反诉人也能提供证据予以证实。

原审法院认为，原告与被告亿都公司于2010年8月10日补签的安装工程承包合同书、同年10月27日签订的中止安装合同协议书，系双方当事人的真实意思表示，且不违反有关法律规定，为有效合同。原告在施工过程中，双方于2010年10月27日签订协议，协商解除了安装工程承包合同关系，对原告施工已完成部分的劳务费用，被告应予支付。原告已完成的电的安装部分劳务费计款45024元，被告已支付原告劳务费37000元（双方无争议部分），原告与被告亿都公司均予以认可，对此法院予以认定。被告亿都公司所举证据2011年6月5日的支款单，左上角注明“商业银行”字样，写明了系通过商业银行通过汇款支付，且经法院向被告***核实，被告***认可在签字批准支取劳务费1万元后，并未当场向原告付款，被告亿都公司于2011年6月9日向原告汇款1万元的汇款单，从支付的时间及数额上，均与该份支款单相吻合，能够证明被告亿都公司2011年6月9日通过商业银行向原告汇款1万元系支付的2011年6月5日原告出具的1万元支款单的款项，对此予以认定。对被告主张2011年6月5日通过商业银行向原告汇款1万元亦应自原告劳务费中扣除的抗辩理由，不予采信。原告与被告亿都公司于2010年10月27日达成中止安装合同协议，系双方经协商自愿解除安装合同，中止合同协议亦未明确写明违约方及违约责任，原、被告亦未能提供有效证据证明对方存在违约行为，对原告及被告亿都公司均称对方违约的抗辩理由，法院均不予采信。原告与被告亿都公司另行约定水的预留孔劳务费按实际工日每个工80元计算，原告主张应按双人179天计算，被告亿都公司主张按单人七个工计算，双方均无证据证实，故对双方的主张均不予采信，原告所施工水的预留孔劳务费，应自原告开始施工之日2010年5月1日起至双方解除合同2010年10月27日止，共计179天，每天单人计算为宜。原告在施工中途双方解除合同，仅完成了水的预留工作，不应再由原告承担水的安装保修金。原告电的安装已全部完成，劳务费计款45024元，扣除双方合同约定百分之十的保修金4502元，被告亿都公司应付原告电的安装劳务费40522元，加上水的预留劳务费14320元，共计54842元，扣除被告亿都公司已支付的劳务费37000元，被告亿都公司尚欠原告劳务费17842元未付，原告要求被告偿还劳务费17842元的诉讼请求，理由正当，证据充分，应予支持。保修金4502元，原告可在保修期满后另行主张权利。被告***系被告亿都公司工作人员，对17号楼的建筑施工进行管理并与原告签订安装工程承包合同系职务行为，所产生的法律后果应由被告亿都公司承担，对原告要求被告***承担还款责任的主张，不予采信。反诉原告亿都公司向反诉被告支付的劳务费并未超过应付数额，反诉原告亿都公司与反诉被告双方自愿达成协议解除安装合同，反诉原告虽主张已通知反诉被告对不合格的预留孔进行整改，对此反诉被告不予认可，反诉原告也未能举证予以证实，反诉原告所举证据不能证明反诉原告存在违约行为，反诉原告亿都公司要求反诉被告***返还多支付的工程款2476元并赔偿经济损失及费用42320元的反诉请求，证据不足，不予支持。反诉原告亿都公司称反诉被告***违反合同约定未安装避雷针，该避雷针的安装双方在安装合同中未明确进行约定，反诉人将后期工程发包给刘月法施工，避雷针由缪永祥进行安装并花费2000元，亦能够证明避雷针的安装并不包括在反诉人与被反诉人***签订的安装合同之内，故对反诉被告亿都公司的该主张不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第九十七条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条（一）款（七）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告山东亿都建设有限公司支付原告***劳务费17842元，于判决生效后十日内履行完毕。二、驳回原告的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告山东亿都建设有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费908元，由原告***负担708元，被告山东亿都建设有限公司负担200元；反诉费920元，由反诉人山东亿都建设有限公司负担。

宣判后，山东亿都建设有限公司不服，上诉称：一、施工日志记载的日期是被上诉人安装电的日期，不是水预留的施工日期。水孔预留只是在打预制面时才需要，其他时间不需要在场，打预制面每一层楼最多2天时间，水预留孔只需一人半天时间就做完，一座楼最多一人14天就足够，按照每天80元的标准计算，劳务费为1120元，原审按照179天工期计算与事实不符。二、2011年6月5日被上诉人支取现金1万元，2011年6月9日上诉人又通过商业银行转给被上诉人1万元，上诉人共收到2万元的劳务费，原审认定1万元错误。三、被上诉人预留的孔70%不能用，上诉人重新招人开孔花费了大量人力财力，给上诉人造成重大损失，原审对上诉人提供的相关证据未予认定错误。

被上诉人***的答辩意见同上诉人的上诉意见。

被上诉人***答辩称：一、在我中途主体工程预留完成的情况下，上诉人无任何原因强迫我停止水暖的施工权利，对方严重违约。从2010年5月1日到10月27日签订停工证明为止，我雇佣的水工一直在工地施工，不是边叫边到，我是长期雇佣的这些工人。二、2011年6月5日支款单写完后，上诉人于6月9日通过银行汇款至我帐户，这是一笔款。三、停工证明中明确规定如有用不上的预留孔，对方通知我负责整改，但上诉人从未通知过我，故我施工的预留孔全部正确合适，上诉人主张有70%的预留孔不能用无证据证明。请求维持原判。

一审审理期间，上诉人山东亿都建设有限公司对被上诉人***提交的施工日志质证认为是其为应付上面检查而写的，不代表真实情况。实际上是只在打浇筑时，被上诉人才叫两个人到场，干完直接就走。原审被告***陈述被上诉人自17号楼工程开始时间不长就进入施工，以施工记录日期为准。有预留就去，没有预留就不去。

二审审理期间，对于2011年6月5日、6月9日的两笔款项各1万元，上诉人提供其公司会计兼出纳朱洪秀出庭作证，该证人系上诉人公司法定代表人毛会密的儿媳，其证实：“2011年6月5日被上诉人写了1万元支款单，当时我想通过商业银行给他打款，被上诉人就要在支款单上写他在商业银行的账户，因我有现金，所以又给他的现金。2011年6月9日的汇款因他要的急，所以没写支款单，这种情况不止一次。对收支没有公司账本。”被上诉人认为证人身份与上诉人有利害关系，无会计账目证实，证言不属实。

二审查明的其它事实与一审查明的事实一致。

上述事实，主要有当事人陈述、安装工程承包合同、施工日志、支款单、停工证明、证人证言等为证，均已收录在一、二审卷宗。

本院认为，被上诉人***在施工过程中，于2010年10月27日与上诉人山东亿都建设有限公司签订了停工证明，协商解除了安装工程承包合同关系，该证明中约定水预留费为按实际工日以80元每个工计算。现双方对实际施工日各执一词，在双方均无充分证据的情况下，原审结合当事人自述及建筑行业标准认定自被上诉人2010年5月1日开始施工计算至双方解除合同之日适当。上诉人要求按14天计算，本院不予支持。对于2011年6月5日、6月9日的两次支款，从支款单内容可看出当时的真实意思表示是想通过商业银行汇款，上诉人的项目经理即原审被告***认可在签字批准支取劳务费1万元后，并未当场向原告付款，2011年6月9日向被上诉人汇款1万元的汇款单，从支付的时间及数额上，均与支款单相吻合，原审认定上诉人2011年6月9日向被上诉人汇款1万元系支付的2011年6月5日向上诉人出具的1万元支款单的款项正确。上诉人二审中提供的证人与其有利害关系，且不能提供收支账本，在无其他相反证据提供的情况下，上诉人主张2011年6月9日向被上诉人汇款1万元与2011年6月5日向上诉人出具的1万元支款单的款项系两笔款项，本院不予采信。上诉人还称预留孔不合格，未提供充分的证据予以证实，本院不予采信。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费908元，由上诉人山东亿都建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　邹海波

审判员　　杨海荣

审判员　　尤洪杰

二〇一四年四月二十五日

书记员　　陈文琪