山某某钢结构集团有限公司、江苏圣安达工程安装有限公司威海分公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省威海市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)鲁10民终2553号 上诉人（原审被告）：山***钢结构集团有限公司，住所地山东省临沂市经济技术开发区翔宇路37号。 法定代表人：郑再发，执行董事。 委托诉讼代理人：郑邦江，男，该公司副总经理。 委托诉讼代理人：**，***熙悦律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：江苏圣安达工程安装有限公司威海分公司（原名称连云港圣安达工程安装有限公司**分公司），住所地山东省威海市**市崖头街道荣兴小区6号楼602室。 负责人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，山东成山海天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东成山海天律师事务所实习律师。 上诉人山***钢结构集团有限公司（以下简称永固集团）因与被上诉人江苏圣安达工程安装有限公司威海分公司（以下简称圣安达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省威海市文登区人民法院(2022)鲁1003民初3937号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年10月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 永固集团上诉请求：1.撤销原判，依法改判驳回圣安达公司的诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由圣安达公司承担。事实和理由：1.一审法院对案涉工程量的认定明显证据不足。《施工专业分包合同》第8.1条约定“分包工程具备竣工验收条件后，分包人应按照承包人的要求提供四套完整的竣工资料”、第8.2条约定“承包人在收到分包人提供的竣工资料之日起5日内通知分包人进行验收，分包人应组织相关人员配合承包人进行验收”第8.5条约定“分包工程完工验收报告经承包人认可后5日内，分包人应按照承包人的要求向承包人递交分包工程竣工结算报告及完整的结算资料”，合同对竣工验收及结算约定了明确顺序及要求，但圣安达公司未按照上述约定***集团提交完整的竣工资料，导致分包工程未能通过竣工验收，其亦未***集团提交完整的结算资料，双方并未得出最终的结算价款。圣安达公司提交的微信聊天记录中的“赵副总”“迟工”身份不明，不能证明是永固集团的工作人员，而一审法院仅据此认定永固集团认可案涉工程的实际施工面积为46700平方米，明显与合同约定不符，证据严重不足，关于涉案工程量应当由圣安达公司举证证明，如双方就此发生无法查明的争议，应通过专业的鉴定机构进行鉴定。2.案涉工程至今未通过消防验收的责任完全在***达公司。永固集团与圣安达公司签订的《施工专业分包合同》第2.1条明确约定：本工程分包采取包工包料包验收包安全***的方式，即圣安达公司的承包内容既包括消防涂料的自行采购、涂刷，安全文明施工，还负责办理分包工程的消防验收工作并确保能够通过消防验收。圣安达公司作为专业的消防工程施工单位，熟知消防设计审查和消防验收工作所需的各种资料和程序，永固集团正是基***达公司所具备的消防工程专业基础才将工程分包给圣安达公司，且圣安达公司保证案涉工程消防验收通过。圣安达公司作为消防工程专业分包人应明确告知永固集团作为发包人要提供哪些资料予以协助配合消防验收，圣安达公司并未进行告知，故导致案涉工程未通过消防验收的责任在***达公司。3.圣安达公司未能按照合同约定的质量标准进行施工，导致分包工程存在重大的质量缺陷和安全隐患。合同第7.1条约定“本分包工程质量标准双方约为：严格按照标准规范实施，必须符合现行的钢结构防火涂料规范规程的规定，防火涂料符合现行防火规范要求，并获得工程所在地政府消防机构认可的有关验收合格证明。该案涉工程自始至终并未投入使用，并不存在一审法院认定的“双方均称已安装部分设备投入使用”，退一步讲，纵使涉案厂房在涉案工程尚未验收前部分设备安装的情形，也属于建设方交叉施工的情形，并不能据此得出涉案工程已经交付使用的结论，更不能证明涉案工程已经验收合格，圣安达公司所主张的付款条件因并未完成消防验收及工程竣工验收而未成就。4.案涉工程存在严重的工期延误。合同约定开工时间为2017年10月10日，竣工时间为2017年12月30日，而案涉工程的实际完工日期为2018年10月20日，圣安达公司并未在合同约定的工期内完成合同义务，导致工期延误，给业主造成了巨大的生产经营损失，也让永固集团承担了巨大的违约责任，圣安达公司应按照合同约定承担相应的违约责任，永固集团有权据此行使合同抗辩权。5.原审严重违反法定程序。第一，根据永固集团的现场检测，分包工程的防火涂料涂刷厚度上下不一，根本达不到合同约定的钢结构防火涂料规范规程的要求，导致分包工程存在重大的质量问题和安全隐患，亦导致了案涉工程无法通过竣工验收。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第七十九条规定，永固集团对此有权向法院申请鉴定，永固集团在一审中针对案涉工程的施工质量提出质量鉴定申请，但一审法院未予准许，严重违反诉讼程序，影响当事人的程序利益，剥夺当事人的举证权利，严重影响当事人的实体权利。第二，针对涉案工程存在的上述工期问题与质量问题，永固集团依法向一审法院提出反诉，但一审法院并未对永固集团的反诉请求作出任何处理，置之不理径自判决，严重违反法定程序。二审庭审中，永固集团补充上诉意见如下：第一，一审判决认定建设单位未提交消防设计审核意见书，导致案涉工程未进行消防验收合格，过错不在圣安达公司。但一审中永固集团已提交建设工程图纸施工图、设计文件、审查合格书；第二，7月5日一审庭审时审判员要求永固集团待质量鉴定结果出具报告以后再提起反诉，永固集团是按照审判员要求暂时撤掉反诉，但一审法院一直没采***集团要求进行质量鉴定，在此情况下直接作出一审判决。 圣安达公司辩称，1.永固集团对一审自认的工程量反悔，严重违反诚信原则。首先，一审开庭审理时，永固集团当庭承认工程量为46700平米，有录像、有庭审笔录记载，证据确凿、充分，事实足以认定。现永固集团以一审证据中提到的赵总、迟工不是永固集团工作人员为由，否认其已自认的工程量。对***达公司提交的赵副总、迟工的聊天记录，永固集团一审开庭时明确表以圣安达公司提交的证据作为自己的证据提交法庭，这等于认可了圣安达公司提交的证据。对于永固集团严重违反诚信的行为重，请二审法院予以训诫，以示法律的严肃性。其次，***集团认为赵副总、迟工不是其工作人员，则等同于其认可其至今没有任何人对工程量提出异议，只能按圣安达公司第一次交付结算报告中的49612.26平方米结算，请二审法院支持。圣安达公司未上诉，并非认可工程量为46700平米，聊天记录中记载的过程很清楚，永固集团是以软件计算的数字作为根据，而合同规定以实际涂刷面积作为结算根据，因很多涂刷面积已被后续工程覆盖，故现在也无法委托鉴定机构到实地测量，圣安达公司只好放弃上诉，请二审重视这一实际情况。第三，第一份工程结算书已经送达三年，已付款50万，达70%，从未提出工程量不对，已认可了圣安达公司结算的工程量。2021年6月5***集团为了拒付尾款，***副总经理发了一个表格图片，制造出工程量问题，给圣安达公司一个电话号码让与姓迟人员联系。圣安达公司为了促使永固集团支付尾款，于2021年8月23日第二次***集团寄送工程结算书，核减了牛腿和38只行车梁共计821.16平米，减少工程款12317.4元。***集团继续赖账，不顾合同规定的”按实际涂刷面积结算”，无理的提出“我们是软件自动系统”“软件一点就出来数值”。但一审法庭已经查明本工程建筑面积为26250平米，正常防火涂料涂刷面积计算系数为2%，软件计算应当是52000多平米，圣安达公司第二次邮寄结算书计算面积是48947.14平米，已经低于软件计算3000多平米，一审判决却支持永固集团提出的46700平米，已经对圣安达公司严重不公，永固集团上诉不应得到支持。根据《建设工程价款结算暂行办法》(财建(2004)369号)第十三条的规定：“发包人收到承包人报告后14天内未核实完工程量，从第15天起，承包人报告的工程量即视为被确认，作为工程价款支付的依据..。因此，永固集团2018年10月收到结算书，未在规定的期限内核实工程量，未提出异议，且已付款70%，依照上述规定和行业惯例，根据《民法典》第十条规定的：民事纠纷，法律没有规定的，可以适用习惯，请求按照行业惯例，视为对圣安达公司工程结算书中确定的工程量的认可，即应按照圣安达公司主张的工程价款支付。2.案涉工程未通过消防验收完全是永固集团责任，不能成为拒付工程款的理由。首先，上诉状将分包合同2.1款规定的”包验收”，歪曲为包“确保能够通过验收”，但“包验收”不等于”包通过”，是否通过验收，是以永固集团提供消防设计审核意见书为前提条件的，没有消防设计审核意见书，消防部门没有验收依据，拒绝验收，责任不在圣安达公司，是永固集团没有执行国家有关消防设计规定并申请审核，后果应当自负。上诉状又称圣安达公司“应明确告知”而“未进行告知”应当承担责任，是强词夺理。一审开庭时对于消防设计审核意见书应当由谁提供的问题，法庭进行认真查证。圣安达公司提交的证据9**市人民法院判决书，充分证明是永固集团的责任，永固集团不认可。消防设计是工程设计的一部分，消防设计审核也是工程审核的一部分，永固集团是专业的集团公司，是工程建设单位的上级公司，圣安达公司是分包项目的施工人，却要求施工人告知，与常理不符。合同第6.1.(2)项规定，永固集团应当“向分包人提供与分包工程相关的资料”，相关资料就包括消防设计审核意见书，没有任何依据证明圣安达公司有”告知责任”。3.永固集团称“未按合同约定的质量标准进行施工”，系拒付工程款的借口。工程完工后永固集团接收工程并已经投入使用，从未提出质量异议且早已超过了质保期。且永固集团收到结算材料后，于2018年两次付款20万，2019年两次付款20万，2020年付款5万，2021年付款5万，前后四年共计付款50万元，达70%，充分证明案涉工程没有质量缺陷，如有“重大质量缺陷”，永固集团不会付款，这是根据“日常生活经验法则”，无需举证即可认定的事实。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”。案涉工程已经***集团接收使用，永固集团又以存在重大质量缺陷为由提起上诉，根据上述法律规定也不应得到支持。4.案涉工程的工期延误，完全是永固集团的原因造成的，与圣安达公司无关。关于工期延误的问题，圣安达公司在一审的起诉状中指出”因被告拖延吊装钢件，致原告无法施工，拖延至2018年10月20日完工。”圣安达公司在开庭提交的书面补充意见中进一步指出“原来50天的工期，但是被告冬季不吊装钢件，车间安装拖延，导致直至2018年10月20日完工”，故工期延误完全是永固集团的责任。一审中，永固集团没有主***达公司违约，更没有主张违约责任，已默认是自己的责任。因合同第十条规定的违约责任完全是霸王条款，只规定圣安达公司的违约责任，不规定永固集团的违约责任，致圣安达公司无法要求永固集团支付违约金。而永固集团在一审中不但默认是自己的责任，更未提出支付违约金的请求，二审不能增加诉讼请求，请法庭不予采纳。5.永固集团称“原审严重违反法定程序”错误。一审法院不准许质量鉴定申请完全正确，消防工程质量只能由法定的消防部门验收，其他机构无权鉴定，而永固集团又没有提交消防设计审核意见书，消防部门也没有验收的依据，已经超过质保期并接收使用，依法不予准许质量鉴定申请完全正确。关于反诉问题，2022年7月5日第一次开庭时，永固集团明确表示“暂时不提反诉”，以后也没有再提反诉，现在却指责一审法院”未对反诉作任何处理，严重违反程序”，完全不成立。二审庭审中，圣安达公司补充答辩意见如下：1.永固集团补充意见认为开工前已经取得设计审核意见书没有任何事实根据。一审中没有向一审法庭提交，二审提出的设计文件、合格证都不是消防设计审核意见书；2.反诉是永固集团自己的权利，是否反诉由其自己决定，一审法院只不过根据情况做释明，永固集团在一审当中明确表示暂时不反诉，以后也没有表示要反诉，如果永固集团坚持反诉并且交纳反诉费，一审法院必须依法处理，永固集团不应当把自己的问题转嫁到一审法院；3.本案施工是分项小工程，完工并接收工程后，永固集团陆续付款至70%。2021年6月开始以没有钱为由拒付，所谓工程量、质量问题等都是拒付款借口。 圣安达公司向一审法院起诉请求：1.永固集团向圣安达公司支付工程款234207.1元，并以234207.1元为基数，自2018年10月28日起至实际付款之日止，按照五年期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息；2.诉讼费***集团承担。 一审法院认定事实：圣安达公司与永固集团于2017年11月7日签订《施工专业分包合同》，约定由圣安达公司对山***装配式建筑科技有限公司2#车间防火涂料工程进行施工，采取包工包料包验收包安全***的分包方式。合同约定开工时间为2017年10月10日，竣工时间为2017年12月30日，合同预定价款暂估55万元，单价为15元/平方米，工程实际完工日期为2018年10月20日。合同第4.3条约定，工程量的确认方式：结算时以实际涂刷面积结算，实际工程量以承包人与发包人双方审定结算数量为准。合同第4.4条约定合同价款的支付，材料进场施工至一半时付至暂估价的20%，工程完工取得消防部门验收合格报告并结算完成付至结算价的70%，工程完成竣工验收付至结算价的95%，余5%工程竣工一年后付清。永固集团于2018年8月17日以电子商业承兑汇票支付100000元，于2018年9月30日以电子商业承兑汇票支付100000元，于2019年2月2日银行转账100000元，于2019年9月16日以电子商业承兑汇票支付100000元，于2020年5月20日以电子商业承兑汇票支付50000元，于2021年2月9日银行转账50000元，合计已付工程款500000元。 双方对案涉工程量存在争议。圣安达公司提交其于2021年8月23日制作的工程结算书、于2018年8月14日制作的《山***装配式建筑科技有限公司文登南海二号车间钢结构防火涂料结算面积》，永固公司质证称上述证据材料均系单方制作，无法证明双方就工程量进行结算。圣安达公司称上述材料已经送达给永固公司，但未提交相关证据且上述材料中相关内容与其认可的工程施工面积48947.14平方米不一致，对此一审法院不予认定。圣安达公司提交其法定代表人与永固公司工作人员的微信聊天记录截图，从内容来看，双方对案涉工程量有争议，并未进行审定结算。综合当事人提交的证据，永固公司认可案涉工程的实际施工面积为46700平方米，对此一审法院予以认定，工程总价款应为700500元。 一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行各自的义务。本案中，圣安达公司已按照合同约定完成案涉工程，永固集团应当按照合同约定支付相应的工程款。永固集团以案涉工程未进行消防验收为由主张案涉工程款未达到付款条件。根据消防工程验收程序，必须提交消防设计审核意见书，而消防设计审核意见书系消防部门对工程的消防设计审核后提出的书面意见，建设单位应当在工程开工前取得该意见书。案涉工程的建设单位未提交消防设计审核意见书导致案涉工程未进行消防验收合格，过错不在圣安达公司。案涉工程已完工三年有余，且双方均称已安装部分设备投入使用，永固集团以此为由拒付工程款，无事实和法律依据，不予支持。对于永固集团提出的工程质量鉴定申请，亦不予支持。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。因双方当事人均未对案涉工程应付款时间进行确定，圣安达公司主张按照消防验收申请之日2018年10月28日起计算逾期付款利息，因案涉工程于2018年10月20日已完工，且因建设单位未提交消防设计审核意见书而导致无法进行消防验收，合同约定的支付工程进度款所附条件无法实现，结合案涉工程性质，对***达公司的主张，予以支持，但利息计算应截止至判决确定的付款之日止。因自2019年8月20日起，利率的标准改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，故关于利息应当在2019年8月19日前，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决确定的付款之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条的规定，判决：一、山***钢结构集团有限公司于判决生效之日起十日内向连云港圣安达工程安装有限公司**市分公司支付工程款200500元，并以200500元为基数，自2018年10月28日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2019年8月20日起至判决确定的付款之日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；二、驳回连云港圣安达工程安装有限公司**市分公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2693元，由连云港圣安达工程安装有限公司**市分公司负担388元，由山***钢结构集团有限公司负担2305元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的证据和事实，本院查明如下: 永固集团提交如下证据：1.一审庭审微信聊天群截图，拟证***集团于2022年7月5日庭审中提交了建设工程施工图设计文件审查合格书；2.永固集团委托诉讼代理人与一审法官助理聊天记录截图，拟证***集团催问什么时候交质量鉴定费，对方回复暂时不需要；3.建设工程施工图设计文件审查合格书扫描件，与证据1结合拟证明已经取得消防设计审核。 圣安达公司质证称，证据1、2系与一审法院工作人员交流意见，不属于法定证据范围；证据3如果是在一审第一次开庭时提交，一审卷宗中应有证据目录及证明问题、质证意见，但没有相关记载。该证据所记载工程名称是装配式新型轻质保温墙体及屋面材料钢结构生产线建设项目，与本案工程不一致。所记载结论审查时间是2019年11月25日，而本案工程2018年10月份就已经施工完毕。施工图设计文件审查并非消防设计，审查部门亦非消防部门，永固集团从未将施工图设计文件审查合格书交付给圣安达公司用于消防验收。 圣安达公司提交顺丰速运签收成功通知打印件，拟证明2021年8月24***集团收到圣安达**分公司邮寄第二份结算书。永固集团质证认为，该证据不属于二审新证据，对真实性有异议。 本院经审查认为，永固集团所提交证据无法确认与消防设计审核之间关联关系，圣安达公司所提交签收通知具体内容亦无法确认。 另查，永固集团提交2022年6月2日营业执照显示公司法定代表人变更为郑再发。圣安达公司提交企业变更登记信息显示2022年7月25日公司名称由连云港圣安达工程安装有限公司**分公司变更为江苏圣安达工程安装有限公司威海分公司。 本院对一审法院查明的其他事实予以确认。 本院认为，根据民事诉讼证据规则，一方当事人在法庭审理、证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。本案一审期间，永固集团明确自认工程量为46700平方米，一审法院对此予以采纳。圣安达公司并未就一审判决提起上诉，视为对该面积予以认可。故对工程量无需再通过鉴定或其他方式确定。 关于案涉施工是否达到结算付款条件问题。1.一审期间，圣安达公司提交聊天记录以证实双方对结算进行协商，永固集团对聊天记录真实性虽不予认可，但未提交证据反驳，该聊天记录所记载的永固集团认可面积与其一审期间所认可面积一致；2.圣安达公司于2018年完成施工，此后的2019年至2021年期间永固集团持续向圣安达公司付款，付款比例与合同约定付款进度基本一致；3.一审期间，永固集团虽认为工程未投入使用，但认可已经安装部分设备。自圣安达公司完工至本案起诉时已达三年时间，***达公司施工质量不合格或未达到结算付款条件，则在圣安达公司本案起诉之前，永固集团不提出质量维修主张，并继续安装使用设备，继续向圣安达公司支付工程款，与常理不符；4.关于消防工程验收，根据现有证据不能认定圣安达公司完工前建设单位已经通过消防设计审核，不能认定系圣安达公司原因导致未能验收。综合分析，一审判决认定案涉施工已达到结算付款条件并无不当。 关于反诉问题。2022年7月5日一审庭前会议中，永固集团明确表示暂时不提出反诉。2022年8月4日一审庭审过程中，永固集团仍未明确提出反诉，法庭辩论结束后调解意见为同意工程量按照46700平方米计算。因此，一审法院未予处理反诉事项并无不当。 综上所述，永固集团上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4308元，由上诉人山***钢结构集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　许　萍 二〇二二年十月三十一日 法官助理　*** 书 记 员　***