临沂市河东区九曲街道独树头西北社区居民委员会、临沂市东大建筑安装有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省临沂市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁13民终8181号

上诉人（原审被告）：临沂市河东区九曲街道独树头西北社区居民委员会。

法定代表人：崔玉涛，主任。

委托诉讼代理人：袁君，山东芳名律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙洪悦，山东芳名律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：临沂市东大建筑安装有限公司，住所地山东省临沂市河东区人民大街与沭埠岭一路交汇东100米，统一社会信用代码913713007508655138。

法定代表人：郁万标，总经理。

委托诉讼代理人：于兴娜，该公司员工。

委托诉讼代理人：刘**，临沂河东银城法律服务所法律工作者。

上诉人临沂市河东区九曲街道独树头西北社区居民委员会因与被上诉人临沂市东大建筑安装有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省临沂市河东区人民法院（2020）鲁1312民初565号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人临沂市河东区九曲街道独树头西北社区居民委员会上诉请求：1.依法改判或者将该案发回重审；2.依法判令被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：一、原审法院判决上诉人需支付工程款1783873.54元，属于认定事实有误。1、何学成确系涉案工程项目经理，是独树头西北社区棚户区改造的“实际施工人”。《最高人民法院》已经创设了“实际施工人”概念，何学成与被上诉人临沂市东大建筑安装公司形成了事实上的权利义务关系，且一审中上诉人提交的证据中有被上诉人东大建筑安装公司盖章的收据上基本都有何学成、何学礼（何学成的亲哥哥）的签字，由村委当时的工地管理人员公志强、崔宝菊、彭彦起签字确认支款，且被上诉人在一审中已认可上诉人支付给何学成的垫付款项为该涉案工程款1012923.34元（实际应为1037290.62元），并提交了何学成亲笔书写的证据材料，这充分证明被上诉人认可何学成是项目负责人的事实，基于此事实，上诉人支付给何学成的全部款项均应认定为该工程款项，一审法院未查明事实，只认可了向何学成支付的垫付款项属于该涉案的工程款，其他由何学成、何学礼支取的80万款项未予认定，直接导致上诉人财产权益受损失。2、何学礼（何学成的哥哥）收款行为亦应当认定为上诉人独树头西北社区居委会支付工程款的行为。被上诉人提交的何学成的证人证言中，何学成认可他授权何学礼照看仓库、管理工地料物，且何学成和何学礼是亲兄弟，二人一起为上诉人施工，此情况下，何学礼的行为完全可以形成表见代理，其行为直接由何学成承担法律责任和相应法律后果。部分由何学礼签字的收据同样有何学成签字，且何学礼签字的收据上亦有东大建筑安装有限公司盖章确认，上诉人认为向何学礼付款等同于支付工程款是合情合理的，一审法院对于何学礼签字支款的单据50万元不予认可，导致上诉人支付的款项无端流失。3、虽然被上诉人承建了17#、24#楼的整体工程，但是施工并未完全结束就撤场，上诉人为了尽快将楼房投入正常使用，自己出资聘请第三方进行施工，一审中被上诉人也认可该事实，所以在被上诉人撤场后上诉人单方聘请案外第三方对未完工工程进行建设的全部费用应该从总工程款中扣除，该部分款项涉及沿街楼水电、楼梯扶手、铝合金门窗、瓷砖等，分别有刘庆全、崔兆东、郑山负责施工，总共费用支出为46306元，该部分款项已经全部由上诉人支出，一审法院未查明该部分款项支出，导致上诉人工程款判定有误。4、2012年，案外人徐超因买卖多孔砖起诉被上诉人和何学成，法院判决被上诉人需要支付徐超324855元的多孔砖货款，该案判定的货款是被上诉人建设16号、17号、24号、25号楼四栋楼的材料款，按照平均分配原则，每栋楼的材料款应为81213.75元，所以17号楼和24号楼两栋楼的材料款应为162427.5元，上诉人支付给徐超20万元，已经超出原本被上诉人应支付的17号楼和24号楼的多孔砖费用，该部分费用应该由被上诉人承担，一审法院没查明此部分事实，导致一审工程款认定有误。5、根据上诉人一审提供的证据（包含但是不限于资金支出申请表、被上诉人出具的多份收据、借条，欠条等），足以说明上诉人已经实际支付了7659596.62元工程款，一审确认涉案工程总造价为8472796.88元，即使我方需要继续支付工程款，我方应再支付813200.26元，而非法院认定的1783837.54元。一审法院以上诉人提交的证据不足为由驳回明显有失公允，请二审法院查明事实。二、被上诉人未向上诉人开具税票。在一般的建设工程付款习惯中，付款人往往要求收款人先出具发票，没有开发票，付款人一般是不会先支付工程款的。法律亦规定，建筑工程款在结算时应该由收款方开具相应金额的增值税专用发票，本案中，被上诉人自始至终未向上诉人开具任何形式任何金额的发票，不仅不符合法律规定的应支付建筑工程款的形式要件，而且对被上诉人自身来说也存在偷税漏税的嫌疑。如果被上诉人开具发票确有困难，其开发票应该缴纳的税款数额应从工程款中抵扣出来。三、该建设工程合同施工纠纷已过诉讼时效。1、被上诉人提交的《建设工程施工合同》和其陈述的事实理由显示，该工程被上诉人于2013年年初完工，故其主张工程款的时间应该从2013年年初计算，无论是合同价款之内的，还是合同价款之外的新增加的工程量，在2013年年初时已经完全确定，但是被上诉人从未就工程款和新增工程量进行主张。自2013年工程完工至今，已经长达7年之久，法律规定的民事权利的诉讼时效期间为3年，被上诉人7年之内从未要求支付工程款，而且对新增的工程量如何定价也从未和上诉人进行协商，显然是在合理期限内放弃了自己的权利，超过了诉讼时效。2、一审法院在审判过程中，对上诉人提出的诉讼时效问题未予查明，在判决中也没有进行相对应的裁决，在司法审判过程中，程序正义与实体正义同样重要，在被上诉人明显违背程序正义的前提下如此裁判，严重侵害了上诉人的合法权益。四、一审法院判决上诉人承担鉴定费107000元没有事实和法律依据。一审中，被上诉人（一审原告）的诉讼请求为支付工程款4031320元，但是并未提交任何工程量审计的证据，根据谁主张谁举证的原则，应由被上诉人自己承担，且被上诉人作为施工人，在工程总价超出合同价后，理应由其对超出的工程量进行审计以作为主张工程款的依据，于情于理于法，该部分费用均不应该由上诉人承担，一审法院直接认定由上诉人承担，属于认定事实错误。五、被上诉人的行为是一种权利滥用，违反了民法的基本原则。1、上诉人作为居民自治组织的委员会，其代表的是整个独树头西北社区成千上万人民群众的利益，在履行与被上诉人签订的《建筑工程施工合同》过程中，因为村委班子成员法律意识淡薄，不了解基于合同的相对性要将全部款项支付给被上诉人，基于建设施工的实际情况将部分款项支付给了实际施工人何学成和何学礼，他们所支出的一切款项均是基于建设标的17号和24号楼的工程款，被上诉人现在不认可何学成、何学礼收到的款项为涉案工程款，导致因为一个工程上诉人需要进行两次工程款结算，公平何在？道义何在？独树头西北社区的全体居民的合法权益如何维护？2、该案件看似是上诉人与被上诉人之间的建设工程纠纷，实则影响了整个独树头西北社区全体居民的权益，如果处理不妥当，直接引发现任社区居委领导班子无辜背锅，重复支付涉案工程款，间接导致西北社区工作不稳定，引发社会性问题，总之，被上诉人的行为损害的不仅仅只是居委会这寥寥几个人的利益，而是侵害了整个社区成员的集体利益，被上诉人滥用权力，其重复主张工程款的行为违反公序良俗，缺乏了最基本的善意。

被上诉人临沂市东大建筑安装有限公司辩称，上诉人的上诉无事实与法律依据，无证据支持。1、涉案工程价款已经一审法院委托山东元真建设项目管理有限公司进行了鉴定，数额明确，上诉人欠被上诉人工程款事实清楚，支付被上诉人工程款1783873.54元证据充分。2、上诉人提出被上诉人未向其开具税票，其实质在于以被上诉人先履行开具增值税专用发票义务进行抗辩。建设工程施工合同作为一种双务合同，依据其合同性质，合同抗辩的范围仅限于对价义务，即一方不履行对价义务，相对方才享有抗辩权。支付工程款义务与开具发票义务是两种不同性质的义务，前者是合同的主要义务，后者并非合同的主要义务，二者不具有对等关系，上诉人以被上诉人未及时开具发票作为拒绝支付工程款的抗辩理由不成立，从工程款中抵扣应该缴纳的税款数额更无任何依据。3、因涉案工程存在变更，双方对工程款数额有争议，未就工程款决算达成一致，上诉人提出已超过诉讼时效的主张不能成立，被上诉人提起诉讼没有超过诉讼时效。4、根据国务院《诉讼费用交纳办法》第29条规定：“诉讼费用由败诉方负担。”谁主张谁举证仅仅指在诉讼过程中鉴定费由举证方先垫付，鉴定费作为诉讼费用的组成部分，最终应当由败诉方承担，这是对败诉方消耗司法资源的一种制裁，也是体现法律公平、公正的一个方面。综上，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

临沂市东大建筑安装有限公司向一审法院起诉请求：依法判定被告河东区九曲街道独树头西北社区居民委员会支付工程欠款4，031，320元及利息，并由被告河东区九曲街道独树头西北社区居民委员会承担本次诉讼的所有费用。

一审法院认定事实：2011年5月，原、被告签订《建设工程施工合同》，合同约定，由本案原告东大公司负责建设西北社区17#，24#住宅楼，施工范围为土建、水电竣工安装，合同约定金额为7683445.8元。该《建设工程施工合同》对工期、订立时间均未作出明确约定。另查明，涉案工程已经于2013年实际交付，并投入使用，案外人何学成系涉案工程项目经理，原、被告均认可涉案工程已付工程款为537.6万元。

又查明，案外人公志强、崔宝菊、彭彦起为涉案工程项目施工工地管理人员。

一审法院认为，建设工程施工合同是发包人和承包人为完成建设工程，明确相互权利、义务关系的合同。本案中原、被告签订建设工程施工合同，约定由原告东大公司承建被告西北社区住宅楼项目，合同内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。系双方当事人的真实意思表示，一审法院予以确认。原、被告应按合同约定全面履行各自义务，现涉案工程已经实际交付，并已投入使用，被告应按照合同约定履行付款义务。经一审法院委托山东元真建设项目管理有限公司出具山元建（鉴）字（2020）第004号鉴定报告，该鉴定报告系对涉案工程造价做出的鉴定意见，结合庭审质证意见，涉案工程总造价应为8472796.88元，不含变更签证中无建设方签字确认的数额。根据庭审调查情况及双方当事人举证情况，涉案工程价款，原告东大公司已实际收到5376000元，被告西北社区向案外人何学成支付的八标垫付款1012923.34元，亦应认可为涉案工程款。庭后，原告代理人在向一审法院提交的代理词中，对2017年1月18日九曲街道村级代管资金支付案外人王友伟200000元予以认可，但其并未明确16楼劳务费，故应视为原告认可被告支付案外人王友伟劳务费200000元；该代理词中，原告代理人亦对七标、八标支出明细与支款单数额，作出认可，即认可西北社区已支付100000元。故被告西北社区仍需支付原告东大公司工程款1783873.54元。故对原告东大公司主张的要求被告西北社区支付工程款的主张，一审法院予以支持。被告西北社区主张尚欠原告东大公司223848.56元，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，被告西北社区所提交的相关证据，均不能证实其主张，故对被告西北社区主张尚欠原告东大公司223848.56元的主张，一审法院不予支持。原告东大公司要求被告西北社区支付利息，因原、被告合同中，并未对逾期利息进行约定，故对原告东大公司该主张，一审法院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告临沂市河东区九曲街道独树头西北社区居民委员会于本判决生效之日起十日内支付原告临沂市东大建筑安装有限公司工程款1783873.54元；二、驳回原告临沂市东大建筑安装有限公司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费39051元，由原告临沂市东大建筑安装有限公司负担18196元，由被告临沂市河东区九曲街道独树头西北社区居民委员会负担20855元。鉴定费107000元，由被告临沂市河东区九曲街道独树头西北社区居民委员会负担。

二审中，上诉人临沂市河东区九曲街道独树头西北社区居民委员会提交（2012）河商初字第3181号民事判决书以及上诉人处的会计郑士建给徐超支付20万款项的凭证，拟证明案外人徐超于2012年起诉被上诉人要求支付拖欠的原料款，法院判决被上诉人应支付给徐超货款324855元及利息，该部分款项在执行过程中由上诉人通过会计的账户给徐超支付20万元，该款项应认定为上诉人代被上诉人履行了支付义务，判决书判决总数额为324855元，被上诉人仅支付133000元，由上诉人代被上诉人支付徐超20万元不能视为被上诉人全额支付。

被上诉人临沂市东大建筑安装有限公司的质证意见为：真实性无异议，对证明目的有异议。欠条中明确载明欠徐超多孔砖材料款系16号楼、25号楼、17号楼、24号楼所用材料，被上诉人只是承建了17号楼、24号楼。且欠徐超多孔砖货款被上诉人2015年4月22日已经支付给徐超多孔砖材料款133000元。被上诉人应承担的多孔砖材料款已经支付完毕。上诉人支付徐超的20万元系16号楼、25号楼的多孔砖材料款，该款项不应由被上诉人承担。

二审期间，上诉人临沂市河东区九曲街道独树头西北社区居民委员会主张何学成在上诉人处承建了17、24、16、25号楼4处；16、25号楼使用的是帝成建设公司的资质，所有款项已结算完毕。

二审查明的其他事实与原审查明的事实相一致，予以确认。

本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对上诉请求范围进行审查，无争议的问题不予审查。本案中，上诉人临沂市河东区九曲街道独树头西北社区居民委员会与被上诉人临沂市东大建筑安装有限公司签订《建设工程施工合同》，由被上诉人负责建设上诉人西北社区17#、24#住宅楼，涉案工程经山东元真建设项目管理有限公司鉴定，确定涉案工程总造价为8472796.88元，被上诉人要求上诉人支付拖欠的工程款，应予支持。在山东元真建设项目管理有限公司作出山元建（鉴）字（2020）第004号鉴定报告前，上诉人与被上诉人并未对涉案工程的总造价进行审计评估，即对拖欠工程款的具体金额无法确定，故对上诉人主张被上诉人的诉讼请求已过诉讼时效本院不予采信。涉案工程于2013年即已实际交付并投入使用，上诉人作为工程发包方应及时进行审计确定工程价款以向被上诉人支付拖欠的工程款，故原审法院判其承担鉴定费用并无不当。对上诉人主张被上诉人应开具工程款发票问题，在上诉人向被上诉人清偿所欠工程款时，被上诉人应根据相关规定向上诉人出具发票。

山元建（鉴）字（2020）第004号鉴定报告对涉案工程总造价分为无争议部分和有争议部分，所列争议项中并无上诉人所称第三方进行施工沿街楼水电、楼梯扶手、铝合金门窗、瓷砖等费用支出46306元，上诉人主张在被上诉人撤场后上诉人单方聘请案外第三方对未完工工程进行建设的全部费用应该从总工程款中扣除，本院不予支持。

二审中上诉人认可何学成在上诉人处承建了17、24、16、25号楼，上诉人未提供充分证据证明其会计郑士建向徐超支付20万元材料款系用于涉案工程或用于涉案工程的具体数额。对上诉人主张的何学成、何学礼支取的工程款，上诉人与被上诉人亦未进行对账以区分17、24、16、25号楼并确定17#、24#住宅楼的款项支付情况;上诉人主张其实际支付工程款7659596.62元，与其一审所述支付7459596.12元亦不一致,其一、二审期间提交的证据均不足以抗辩一审法院认定的已付款金额。

综上所述，上诉人临沂市河东区九曲街道独树头西北社区居民委员会的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费39051元，由上诉人临沂市河东区九曲街道独树头西北社区居民委员会负担。

本判决为终审判决。

审判长　　杨华雁

审判员　　陈　芳

审判员　　范宗芳

二〇二一年一月十九日

书记员　　张　薇