某某斗、某某等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

山东省临沂市罗庄区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁1311民初8108号

原告：**斗，男，1959年9月1日出生，汉族，住临沂市兰山区。

委托诉讼代理人：贾西锐，山东华罗律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孟娇，山东华罗律师事务所律师。

被告：***，男，1970年7月25日出生，汉族，住临沂市河东区。

委托诉讼代理人：苏同庆，临沂兰山临大法律服务所法律工作者。

被告：临沂鑫磊建安工程有限公司，住所地山东省临沂市河东区梅家埠街道梅埠办事处驻地。

法定代表人：王灏，经理。

委托诉讼代理人：张泗军，山东康桥律师事务所律师。

原告**斗与被告***、临沂鑫磊建安工程有限公司（以下简称鑫磊公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年12月6日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告**斗及其委托诉讼代理人贾西锐、孟娇，被告***委托诉讼代理人苏同庆，被告临沂鑫磊建安工程有限公司的委托诉讼代理人张泗军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**斗向本院提出诉讼请求：1.请求法院依法判决被告向原告支付剩余工程款342996.75元以及利息（以本金342996.75元为基数，自交付之日起即2019年10月12日至2020年8月19日按同期贷款利率计算；以本金342996.75元为基数，自2020年8月20日至实际履行完毕之日止按ＬＰＲ计算）；2.本案诉讼费、财产保全费、保全担保保险费由被告承担。事实与理由：2018年9月12日临沂鑫磊建安工程有限公司与山东恒春节能工程有限公司签订《外墙保温分包合同》，临沂鑫磊建安工程有限公司将其位于临沂市罗庄区××路××路交汇处的“景泰金湖明珠项目Ｃ1＃住宅楼”外墙保温工程分包给山东恒春节能工程有限公司，***作为“景泰?金湖明珠项目”承建方总经理在合同上签字捺印，山东恒春节能工程有限公司在合同上盖章，原告作为该工程的实际施工人在合同上签字捺印。合同约定“1、工程名称为景泰金湖明珠项目Ｃ1＃住宅楼；2、四层以上7ｃｍ聚苯板75元／平方米（不含税金）、四层以下5ｃｍ聚苯板65元／平方米（不含税金）、保温颗粒单价55元／平方米、窗口内抹灰按贴7ｃｍ聚苯板的面积价格计算；3、结算面积按实际保温板施工接触面积计算；4保温面积达到总面积50%时支付30%的工程进度款，经建设方、施工方及监理单位验收合格后交工，交工后支付工程款的80%，余款待结算后付到95%。”合同签订后，原告**斗按照被告及《合同》规定的技术和施工期限要求，保质保量的完成施工，工程完工后已由被告验收合格并由项目技术员王志峰进行了收方，经收方原告先贴5ｃｍ板后抹颗粒方量1090.57ｍ2；只贴5ｃｍ板92.22ｍ2；四至十六层5ｃｍ板714.92ｍ2，、7ｃｍ板7531.19ｍ2；负一层顶板（7ｃｍ）521ｍ2，工程总价款852996.75元。现工程已于2019年10月交付使用。工程完工后被告仅支付了510000元工程款后剩余工程款342996.75元未再支付。原告多次向被告催要剩余工程款，被告一直推脱，为维护原告的合法权益特诉至贵院，望判如所请。

***辩称，一、《外墙保温分包合同》未成立、未生效。该合同的发包方为“临沂鑫磊建安工程有限公司”承包方为“山东恒春节能工程有限公司”，但临沂鑫磊建安工程有限公司并未在该合同上签字、盖章，故该合同未成立且未生效。二、原告主体不适格。原、被告不存在直接的合同关系，依据原《合同法》关于合同相对性原则，原告主体不适格，不能成为本案当事人。三、原告选择诉讼主体错误，被告***不能成为本案被告。《外墙保温分包合同》发包方为临沂鑫磊建安工程有限公司，***在涉案的上面签名，并未事先获得临沂鑫磊建安工程有限公司的授权，故该签名不能导致该合同发生法律效力，***不具有发包资格，亦不能成为本案当事人。四、本案收方及竣工验收不符合规定，导致方量不准确，且价格计算错误，工程价款不真实。综上所述，原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，依法不能成立，请求法院查明事实后予以驳回。对于原告新增加的诉讼请求不需要答辩的期限，直接答辩，因不符合法律规定请求依法驳回。

临沂鑫磊建安工程有限公司辩称，原告与被告公司之间没有合同关系，被告公司也并未给原告支付给工程款。因此请求法院驳回原告对我公司的诉讼请求。

本院经审理认定事实如下：

2016年5月16日，临沂景泰房地产开发有限公司与鑫磊公司签订《建设工程施工合同》，约定：鑫磊公司承包景泰金湖明珠C区工程项目，工程内容为景泰金湖明珠C1#、C2#、C3#、C4#住宅楼及C区地下车库；工程承包范围为施工图纸范围内的土建、安装、装饰、给排水、采暖、强弱电等建筑物1.5米内，签约合同价为91943863.20元（含税），合同价格形式为总价包死，工程款支付为全额垫资至工程验收合格交付。

2016年6月24日，鑫磊公司与被告***签订《工程施工合作协议书》，约定：工程名称为景泰金湖明珠C1#、C2#、C3#、C4#住宅楼及C区地下车库，鑫磊公司将主合同项下全部工程的管理责任交***承担；鑫磊公司负责为***实施主合同提供相应授权，***负责主合同的施工、缺陷修复及保修责任。

2018年9月12日***以临沂鑫磊建安工程有限公司名义与山东恒春节能工程有限公司签订《外墙保温工程分包合同》，合同主要内容：“发包方（甲方）：临沂鑫磊建安工程有限公司承包方（乙方）：山东恒春节能工程有限公司根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》及有关法律法规，遵守平等、自愿、公正和诚实信用的原则，双方就外墙保温工程分包事项协商一致，订立本合同。第一条：工程情况及分项承包工作内容。1、工程名称：景泰金湖明珠项目Ｃ1＃住宅楼2、工程地点：临沂市罗庄区××路××路交汇处3、分包工程工作范围及内容：包括（1）四层以上贴7ＣＭ厚聚苯乙烯苯板外墙保温安装（含粘结砂浆、苯板、抗裂砂浆、锚固钉、玻纤网、岩棉防火隔离层、窗口收口）；（2）四层以下贴5ＣＭ厚聚苯乙烯苯板外墙保温安装；（3）四层以下在5ＣＭ厚聚苯乙烯苯板上抹2ＣＭ胶粉聚苯颗粒；（4）所有的窗口内抹灰。4、承包单位式：乙方公司需手续齐全并具备在当地施工的相关资质（以上文件需全部提供给甲方），本工程采取包工包料（含粘结砂浆、苯板、抗裂砂浆、锚固钉、玻纤网、岩棉防火带，吊篮、砂浆拌合设备及相关检测备案自行负责），乙方食宿自理，与施工相关的工具及辅料自备。5、材料技术要求：（1）聚苯乙烯笨板：密度18千克／立方米、阻燃等级：Ｂ1级。（2）粘结砂浆、抗裂砂浆、玻纤网、岩棉板质量必须符合国家标准及行业规范，玻纤网重量不低于120克。锚固件膨胀栓部分不得使用再生塑料。第二条：合同承包单位及结算方法1、承包单价：（1）四层以上7ＣＭ聚苯板安75元／平方米（不含税金）；（2）四层以下5ＣＭ聚苯板安65元／平方米（不含税金）；（3）保温颗粒单价55元／平方米；（4）窗口内抹灰按贴7ＣＭ聚苯板的面积价格计算。2、双方对结算方法的明确：双方约定结算面积按实际保温板施工接触面积计算。第三条：付款方式乙方在接到甲方通知后24小时内工人及材料进入工地，按要求验收工作面后开始施工，保温面积达到总面积的50%时，甲方支30%的工程进度款。经建设方、施工方及监理单位验收合格后交工，交工后，甲方向乙方支付工程款的80%，余款待结算后付到95%，预留5%质保金，保质期12个月（自该工程竣工之日起计算）。保质期满后，一月内付清（若乙方施工的墙面存在施工质量问题，均有乙方承担责任及经济损失）。第四条：安全施工、职业安全教育1、安全施工：乙方必须贯彻执行国家和政府、行业主管部门颁布实施的有关安全生产的法律法规及各项规定，严格按安全标准、规范、操作工艺组织施工。严禁事件、职业病、爆炸、火灾等事故的发生；严格现场临时用电及生活用电安全，严格现场设施、机械设备使用安全；认真做好现场安全管理（如：三宝四口的使用与防护，五大伤害中的触电、机械伤害、物体打击、高空坠落与防护工作），杜绝一切事故的发生。施工吊篮需手续齐备方可进场安装，并安排专人维护。2、乙方承担员工的安全教育（班组教育、班前、班后教育）、安全管理、治安教育和文明施工管理，成品保护等工作，由此造成的一切责任、不良行为和后果，均有乙方承担。第五条：工程质量及验收1、外墙施工工程质量应达到行业规定标准，垂直度及平整度达到外墙涂料施工要求。乙方严格按质量验收标准、验收规范及行业强制性条文标准及工艺组织施工，确保工程质量。2、乙方在施工工程中必须接受甲方管理，编制外墙保温施工方案交甲方及监理审核，并严格按制定方案施工，确保工程质量和进度。3、双方须以国家及地方现行的施工验收规范标准进行验收。4、乙方需承担协调当批节能办及消防部门关系责任，确保节能验收通过。第六条：施工文明施工日期：60天（自合同签订之日起计算工期）。自2018年9月15日开工至2018年11／月15日完工。以现场工期安排。第七条：合同的生效与终止本合同经双方签字产章后生效。如果由于乙方未能按甲方要求履行合同，甲方有权单方终止合同。工程竣工，保修期结束，该合同自然终止。本合同签订后，未经双方协商一致，任何一方不得将其在合同中的义务全部或部分转让给第三方。第八条：违约责任若因一方未能在合同约定时间内完成合同约定的工作内容，乙方须按工程价款0.5%承担这约金（逐日计罚）。第九条：本合同一式两份，具有同等法律效力，甲乙双方各执一份。”，***在甲方处签字，未加盖鑫磊公司公章；**斗在乙方处签字并加盖山东恒春节能工程有限公司公章。

山东恒春节能工程有限公司于2021年11月25日出具加盖公司公章的证明，主要内容：“证明我单位于2018年9月16日在罗庄区罗六路与新华交汇处承包了景泰金湖明珠项目C1#住宅楼外墙保温工程，实际施工人为**斗经理，并与临沂鑫磊建安工程有限公司承建方总经理***与2018年9月12日签订了《外墙保温工程分包合同》。特此证明。2021年11月25日”。

山东恒春节能工程有限公司于2022年2月22日出具加盖公司公章的情况说明，主要内容：“情况说明我单位于2018年9月16日在罗庄区罗六路与新华交汇处承包了景泰金湖明珠项目Ｃ1＃住宅楼外墙保温工程，该工程的实际施工人是**斗（男，汉族，1959年9月1日出生，身份证号：37280119********），施工过程中所需要的保温板、砂浆、网格布、钉子等施工材料和工人工资均是由**斗出资购买、支付的，**斗是上述工程的实际施工人，上述工程的前期部分工程款已由发包方支付给了**斗个人，我公司同意**斗就未给付工程款部分作为原告向法院提起相关诉讼。2022年2月22日”。

根据当事人提交的证据，***与**斗之间实际履行了景泰金湖明珠项目C1#住宅楼外墙保温工程合同，**斗最终投入资金、人工、材料、机械设备，***支付给**斗涉案工程款项时主要使用了其女儿石晓雨的银行账户。***主张已支付**斗工程款是59万元，**斗提供相关的银行付款明细，予以证实实际收到工程款51万元。另外***认可涉案工程已于2020年1月份交付使用。

对于原告施工的工程量，原告主张的景泰金湖明珠项目C1#住宅楼一层至三层先贴5cm聚苯保温板后抹颗粒的方量为1090.57m2，单价为120元每平方米，价款为130868.4元。只贴5cm聚苯保温板的方量为92.22m2，价款为65元×92.22m22=5994.3元；四层至十六层中贴5cm保温板：65元×714.92m22=46469.8元，贴7cm保温板：75元×7531.19m22=564839.25元，合计为611308元；负一层楼顶，贴7cm保温板521m2，价款为75元×521m22=39075元；楼顶电梯机房贴7cm保温板75元×260m22=19500元，女儿墙贴7cm保温板75元×162m22=12150元，窗口只抹保温颗粒的方量620m2，55元×620m22=34100元；以上四部分共计价款852996.75元。***只认可前三部分价款787245元，***提供与王建玲签订的景泰金湖明珠项目C2#、C3#住宅楼外墙保温工程合同及外墙保温方量结算单，以证明四至十六层的方量计算、价款计算已经包括顶楼电梯机房、女儿墙、窗口只抹保温颗粒的方量计算及价款计算。

另外，2021年11月23日原告为保全申请提供担保购买诉讼财产保全责任保险，向浙商财产保险股份有限公司潍坊中心支公司支出保险费600元。

本院认为，本案系建筑工程施工合同纠纷。***作为自然人借用鑫磊公司的建筑工程施工资质，承揽了景泰公司的景泰金湖明珠C区工程（内容为：景泰金湖明珠C1#、C2#、C3#、C4#住宅楼及C区地下车库）并签订了《建设工程施工合同》，后***又将景泰金湖明珠小区C1#住宅楼外墙保温工程分包，并签订《外墙保温工程分包合同》，其所签订的以上协议均违反了法律的强制性规定，系无效合同。合同虽然无效，但原告作为实际施工人，其已按照约定履行了合同义务，其所分包的工程已经竣工并交付给***，被告***应当向原告支付剩余工程款。

本案的争议焦点为：一、***已支付**斗工程款是51万元还是59万元？；二、**斗是否是实际施工人能否起诉二被告？三、关于原告主张的楼顶面积能否予以支持？四、鑫磊公司是否承担责任？。

关于焦点一，根据原告提供的***支付款项银行明细，应当认定***已支付**斗工程款是51万元。关于焦点二，**斗是没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建筑工程施工合同的承包人，最终投入资金、人工、材料、机械设备实际进行施工的施工人，是实际完成了施工义务的个人。因此**斗是涉案工程的实际施工人，实际以个人名义履行合同，有权提起本案的诉讼。关于焦点三，关于原告主张的楼顶电梯机房贴7cm保温板施工方量、女儿墙贴7cm保温板施工方量、窗口只抹保温颗粒的方量，原告未提供证据证实，不予支持。据此认定***应当支付的工程款为787245元。关于争议焦点四，鑫磊公司是否应当承担责任的问题。根据法律规定，没有施工资质的施工主体借用有资质的建筑施工企业签订的建设工程施工合同无效，***做为借用资质以鑫磊公司名义将工程分包给同样借用资质的**斗实际施工，该合同履行过程中，实际是**斗与***之间履行了合同的义务，鑫磊公司和山东恒春节能工程有限公司未实际参与施工，根据合同相对性原则，原告主张鑫磊公司承担责任，无法律依据，不予支持。

综上所述，***应当支付原告工程款787245元，扣除已付的510000元，还应当支付277245元。关于原告主张的利息，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004年9月29日最高人民法院审判委员会第1327次会议通过）第十七条、第十八条规定，应当支付利息【以277245元为基数，自工程交付之日2020年2月1日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）计付】。对于原告支出的保全保险费600元，是因不可归责于自身的原因使原告所受到的经济损失，予以支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004年9月29日最高人民法院审判委员会第1327次会议通过）第一条第一款第二项、第二条、第十三条、第十六条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十六条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题》第二条、第二十条规定，判决如下：

一、被告***于本判决生效后十日内支付原告**斗工程款277245元及利息【利息以277245元为基数，自2020年2月1日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）计付】；

二、被告***于本判决生效后十日内赔偿原告**斗保全保险费600元；

三、驳回原告**斗的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费6444元，减半收取计3222元及保全申请费2085元，由被告***负担4819元，由原告**斗负担488元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。

审判员　　何国防

二〇二二年三月七日

书记员　　刘洪斌

书记员　　杨春苹