某某、临沂鑫磊建安工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

江苏省新沂市人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏0381民初2224号

原告：***，男，1981年3月4日出生，汉族，住北京市丰台区。

委托诉讼代理人：王永桥，江苏王牌律师事务所律师。

被告：临沂鑫磊建安工程有限公司，住所地山东省临沂经济开发区梅埠办事处驻地。

法定代表人：王灏，该单位董事长。

委托诉讼代理人：张泗军，山东康桥(临沂)律师事务所律师。

委托诉讼代理人：滕怀东，男，该单位工作人员。

被告：徐州新明房地产开发有限公司，住所地江苏省新沂市新安街道温州商城1幢1-1-C82室。

法定代表人：陈国明，该单位执行董事兼总经理。

原告***与被告临沂鑫磊建安工程有限公司（以下简称鑫磊公司）、徐州新明房地产开发有限公司（以下简称新明公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年3月9日立案后，依法适用简易程序，因无法通过直接送达的方式向被告新明公司送达，故本案转为适用普通程序于2021年9月16日公开开庭进行审理。原告***的委托诉讼代理人王永桥，被告鑫磊公司的委托诉讼代理人滕怀东、张泗军到庭参加诉讼；被告新明公司经本院传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1.依法判令鑫磊公司返还***保证金9万元及利息(按年利率6%自2016年6月16日起计算至2021年2月16日止的利息数额为25200元，以后利息继续计算至付清全部款项时止)，新明公司对该款承担连带责任；2.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：鑫磊公司承接了新明公司开发的新沂世纪豪园项目。2015年6月5日，***与鑫磊公司签订《新沂世纪豪园项目内部分包合同》一份，约定将该工程的内外墙装饰部分分包给***施工，工程于2015年6月15日开工，鑫磊公司向***收取保证金10万元。但鑫磊公司、新明公司迟迟未将上述工程交给***施工，***多次催促开工，并表示如没有工程，尽快将保证金返还***，但鑫磊公司推脱将保证金交给了新明公司。鑫磊公司、新明公司既没有工程也不返还保证金，后来返还了1万元，剩余保证金至今未予返还。

鑫磊公司辩称，鑫磊公司未收取***的款项，无返还的义务。

本院经审理认定事实如下：2015年6月5日，鑫磊公司（甲方）与***（乙方）签订《外墙装修合同》一份，约定甲方将世纪豪园（商住）图纸范围内外墙装饰（除幕墙）工程以包工包料的方式发包给***施工，工程开工日期为2015年6月15日。该合同第十一条约定内容如下：1、本协议签订生效后乙方支付保证金万元人民币（进场后付万保证金），乙方保证金支付后五个工作日内，甲方开具进场通知单给乙方，甲方保证乙方6月15日进场。乙方安排施工人员进场做施工前期工作。2、保证金退还时间：外墙装饰在施工人员进场后二个月内退还50%，余下待乙方的工程量达到已完工程总量80%时在退还30%，工程完工合格后全部退清。3、甲方对收取的保证金不计利息。合同下方发包方处加盖鑫磊公司二〇六项目部印章，法定代表人处为商某的签名并注明手机号码，承包人处为***的签名、捺印，并注明手机号码。

2015年6月16日，鑫磊公司向***出具编号为No.0023099的收据一份，该收据载明交款单位为***，收款方式处记载“收据号码为：3900186”，数额为10万元，收款事由为“新沂世纪豪庭保证金***”，经办处为张某手写签名。

鑫磊公司申请证人商某出庭，商某陈述如下：新明公司系世纪豪园的开发商，商某借用鑫磊公司资质与新明公司签订建设工程施工合同，承包取得案涉世纪豪园工程，因商某仅做工程不做装饰，故将工程内的装饰工程分包给***，并签订前述《外墙装修合同》。商某带***去找新明公司的顾姓负责人，后协商确定由***向顾姓负责人交纳保证金10万元，商某未参与该商谈，后***夫妻到银行将10万元款项付至新明公司；2015年6月16日，***将新明公司出具的交款人为***的10万元保证金条据交给鑫磊公司，鑫磊公司向***出具了10万元保证金收据。因新明公司未按市政府要求全额缴纳500万元保证金，故工程停工。***自始至终未进场施工，***要起诉新明公司返还保证金，故从鑫磊公司处取走其交付的新明公司出具的条据，并表示因鑫磊公司的收据未带，明日送还，但至今未返还。***曾在临沂法院起诉，表示顾姓负责人已返还1万元，***曾表示因保证金的商谈、支付、返还未经过鑫磊公司，故此事与商某无关。

***对商某的上述陈述不予认可，表示10万元保证金系***与商某共同到新明公司，***向商某提供的账号内存入10万元，并将存款凭证交给商某，商某将存款凭证交付鑫磊公司，鑫磊公司向***出具了上述10万元保证金收据。***表示已返还的1万元保证金系商某帮助索要，该款是在工程确定不施工的两年之后，通过异地存款存入***提供的卡号内，***不清楚存款人是谁。

***提交的其与商某的通话录音中，***说：“9万块钱，他要给早给了。”商某说：“他不知道有没有，他借、他贷款给咱，你等等，我说咱不用说那些了，等我见徐主任我问问怎么弄的不就行了吗，是徐主任介绍叫去的，钱咱交给他了，咱从合同上有你交款的条，咱怕那个干什么来，你说？”***说：“有条在你那边呢，我没有，我有鑫磊公司给打的条。”商某说：“去就带着合同，带着条去。”***说：“上次说去，你就说17。”商某说：“我这边正跟他们谈点业务的事，好吧。”***说：“就是因为这边有业务，所以拖着那边，是不是？”商某说：“我说庄啊，我经手的事，我有责任，我不推脱责任，我给你要回来钱的责任，你放心，我从什么时候推脱过责任，你听我说了吗，是吧？你放心。”***说：“咱去鑫磊那说一下，不管要到钱要不到钱，去哪说一声。”

诉讼中，鑫磊公司认可商某系借用其资质承揽世纪豪园工程。

另查明，2017年8月15日，山东省临沂经济技术开发区人民法院受理了***与鑫磊公司不当得利纠纷一案，2017年12月29日，***申请追加新明公司为共同被告，2018年2月11日，山东省临沂经济技术开发区人民法院作出（2017）鲁1392民初2310号民事裁定，以***提供的新明公司送达地址不准确，属被告不明确，驳回***的起诉。

在（2017）鲁1392民初2310号案件审理过程中，鑫磊公司申请证人张某某出庭，张某某陈述：***向新明公司交付保证金10万元，张某某见过该票据，该票据上加盖的是新明公司印章，该票据放在鑫磊公司处，鑫磊公司收下该票据后开具了上述10万元收据给***。该案中，鑫磊公司申请证人张某出庭，张某陈述：***提交的上述10万元收据是鑫磊公司老板让张某开具的，但未见到该10万元，也未见过新明公司出具的收据。

本院认为，根据审理查明的事实，鑫磊公司是在收到***交纳保证金的收据后，另向***出具保证金收据，结合《外墙装修合同》的具体约定、***与商某的通话录音、商某的到庭陈述、（2017）鲁1392民初2310号案件庭审笔录进行综合分析，本院认定***向新明公司交纳10万元保证金是应鑫磊公司要求向新明公司交纳，***与鑫磊公司系合同相对方，鑫磊公司与新明公司是合同相对方。现因合同无法继续履行，鑫磊公司应将10万元保证金退还***，因***认可已收到1万元保证金，故鑫磊公司尚需支付9万元保证金。***主张新明公司承担责任违背了合同相对性原则，故本院不予支持。关于***主张的利息，虽然鑫磊公司与***签订的《外墙装修合同》约定保证金不计算利息，但该约定的前提是合同已实际履行，但因合同确定未履行，故无法适用该约定，本院酌情支持自（2017）鲁1392民初2310号案件立案之日起至实际给付之日止的利息，2019年8月19日之前利息参照中国人民银行同期同类贷款利率计算，之后利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)计付。

依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：

一、临沂鑫磊建安工程有限公司于本判决生效后十日内返还***保证金9万元及逾期付款利息【以9万元为基数，自2017年8月15日起至2019年8月19日止按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付利息，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)计付利息】；

二、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2604元，公告费710元，计3314元，由临沂鑫磊建安工程有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。

审　判　长　　马会婷

人民陪审员　　唐怀翠

人民陪审员　　郑会娟

二〇二一年十月二十日

书　记　员　　张旖桐