某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

山东省临沂市罗庄区人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁1311民初3664号 原告：***，男，1975年12月23日出生，汉族，住临沂市罗庄区。 原告：***，男，1982年6月10日出生，汉族，住临沂经济技术开发区。 以上二原告共同委托诉讼代理人：***，山东阳都律师事务所律师。 被告：临沂天润投资有限公司，住所地临沂市兰山区涑河北街与通达路交汇左岸2012小区5号楼701室。 法定代表人：***，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，山东品众元律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东品众元律师事务所律师。 被告：临沂市罗庄区民委员会（原临沂市罗庄区册山街道唐沙沟村村民委员会），住所地临沂市罗庄区册山街道唐沙沟村驻地。 负责人：***，该村主任。 被告：临沂大唐置业有限公司，住所地临沂市罗庄区委会。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司职工。 委托诉讼代理人：***，山东铭星律师事务所律师。 被告：临沂鑫磊建安工程有限公司，住所地临沂经济技术开发区梅埠办事处驻地。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，山东康桥律师事务所律师。 被告：***，男，1974年6月27日出生，汉族，临沂市罗庄区人，现羁押于山东省微山县运河监狱。 第三人：***，男，1948年3月18日出生，汉族，住临沂市兰山区。 原告***、***与被告临沂天润投资有限公司（以下简称天润公司）、临沂市罗庄区民委员会（以下简称新沙沟村委会）、临沂大唐置业有限公司（以下简称大唐公司）、临沂鑫磊建安工程有限公司（以下简称鑫磊公司）、***、第三人***建设工程施工合同纠纷一案，本院已于2019年7月5日作出（2018）鲁1311民初107号民事判决，***、***不服该判决，向山东省临沂市中级人民法院提出上诉。山东省临沂市中级人民法院于2020年12月10日作出（2020）鲁13民终6779号民事裁定书，将本案发回本院重审。本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***、***及其共同委托诉讼代理人***、被告天润公司的委托诉讼代理人***、***、被告新沙沟村委会的负责人***、被告大唐公司的法定代表人***及其委托诉讼代理人***、被告鑫磊公司的委托诉讼代理人***、被告***、第三人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***、***向本院提出诉讼请求：1.判令天润公司、新沙沟村委会、大唐公司、鑫磊公司、***支付工程款6288126.73元及利息(自2014年12月27日起计算至付清全部工程款之日止，利率按照中国人民银行规定的同期贷款利率执行)；2.本案诉讼费用由被告负担。诉讼过程中，原告要求被告鑫磊公司和第三人***承担本案工程款的支付责任，其他被告在欠付工程款范围内承担支付责任。事实和理由：2013年2月28日***、***以鑫磊公司名义与天润公司签订了建设工程施工合同，约定新沙沟社区10#、11#、13#、14#、16#、17#楼由***、***挂靠鑫磊公司施工，合同补充条款中约定新沙沟村委会对工程款支付承担连带担保责任。合同签订后***、***即组织人员进行施工，施工过程中天润公司将涉案工程全部转让给新沙沟村委会，并由其管理和支付工程款。事实上新沙沟村委会没有向***、***支付工程款，但是却占有并分配了***、***所建造的房屋。自天润公司撤出管理后，涉案工程由大唐公司、***实际管理，所支付工程款皆由两者支付或者向***转账。工程建造完毕后，2014年12月27日，涉案工程各方对工程造价进行了结算，结算额为20800454.73元，实际支付14512328元，欠付6288126.73元。***、***多次催要，现为维护合法权益，提起本案诉讼。 天润公司辩称，天润公司在案涉工程的前期已退出，前期工程款也已付清，天润公司对后期的工程建设不知情，也不承担付款责任。 新沙沟村委会辩称，***在任职村委书记期间利用职务之便进行的盈利活动属于其个人行为，与村委无关。 大唐公司辩称，对***、***干的工程不知情。 鑫磊公司辩称，1.***、***不应将鑫磊公司列为被告。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款的规定，鑫磊公司应当为第三人而不是被告。2.涉案工程无建设工程规划许可证，属于无效合同，鑫磊公司与天润公司签订合同后，并没有履行合同约定的建造义务。鑫磊公司与新沙沟村委会、大唐公司、***之间无合同关系，相互之间没有履行建造和付款义务。3.通过***、***的起诉可以认定两人实施了工程建造，根据***的抗辩，***已经向***、***支付了大部分工程款，可以认定两者履行建设工程施工合同的义务。因***、***两人均系自然人，为满足工程竣工验收的要求，在工程技术资料和结算文件中加盖了鑫磊公司的章或者二○六项目章，均是借用鑫磊公司的名义达到验收或结算的目的，但不能说***公司获利了。***、***与***之间实际履行了合同，***、***在施工前已经明确知晓案涉工程的实际控制人为***，且在建造过程中工程款支付均从***处获得，并没有***公司处获得工程款，***、***与***之间拨付工程款的行为也没有与鑫磊公司发生过关联关系，因此，鑫磊公司无需向***、***承担责任。4.第三人***在没有与鑫磊公司发生关系之前与天润公司、新沙沟村委会、大唐公司、***等相关民事主体联系。待案涉工程发包后，与鑫磊公司联系，目的是获得案涉工程的建造任务。工程施工过程中，工程实际控制人***在支付工程款时，也是由***向***出具收条，***、***向***出具收条。根据上述事实，可以认定***与***、***之间系转包或者居间关系，***、***、***系非法借用鑫磊公司资质，鑫磊公司虽然出借了资质，但是没有获利，也没有参与工程的建造。综上所述，涉案工程与鑫磊公司无关，请求法院驳回***、***对鑫磊公司的诉求。 ***辩称，1.***、***提供的合同系无效合同，系村委以大唐公司的名义招标、鑫磊公司中标，***是鑫磊公司指定的签订合同的人，与***、***无关，且工程款已支付多了；2.***、***多次违反建设安全责任，现场多次发现并罚款，现场监理、管理人员与***、***都在罚款单上签字确认，具体罚款数额记不清了，提交过罚款单，以罚款单为准，罚款后，***、***就自动停工，与被告无关；3.***、***提供的结算单是其单方制作，未经过被告方认可，不认可数额，以合同为准；4.合同里明确规定负一层(即储藏室及所谓的车库)需要加高，但实际未加高，未加高就按一半面积计算；5.***、***前期只投了十五万元，后来让***提供担保，借了四十万元，所有的工程都是借***的钱完成的，主体工程未装饰，***、***以没有资金为由不干了，致使工程长时间延期，为了完成小区建设，所有的内墙装饰、水电、暖气、门及其未完成的项目均是由***完成的；6.被告方提交过***与***、***签字的部分单据的数额汇总，还有***、***向***借款的单据，借了100多万元，还有两张单据是放在家里需要家里人再找一下，单据上的数额没有重复计算过。 ***述称，1.对于***所述，部分不属实，对于合同无效不属实，合同要无效的话，为何还要拨款；2.工程前期由天润公司拨款，后来***直接拨到工地上，未经过鑫磊公司和我，***攒一堆条子，让我给写，我写总条，***、***给我写条，我给***条，实际上一分钱没见过；3.对于罚款的事，不是***、***的过错，是当时工地旁有个厂子，厂子投诉，建设局才去贴封条、罚款；4.停工的原因是因为甲方不及时拨款，没钱进行垫资就停工了，现在钢筋还欠一百二、三十万元，混凝土还欠四、五十万元。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 对当事人均无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院结合当事人的陈述和审查各证据之间的真实性、客观性和关联性，综合认定事实如下： 2012年9月，新沙沟村委会（原唐沙沟村委会）与天润公司签订协议书，由天润公司承建该村旧村改造建设工程。2013年2月28日，天润公司（合同发包人）与鑫磊公司（合同承包人）签订《建设工程施工合同》，约定：承包人承建新沙沟社区10#、11#、13#、14#、16#、17#楼的建设工程，工期自2013年2月28日至2013年9月28日，工程价款按实际建筑面积800元/平方米计算；补充条款约定：车库、储藏室和阁楼凡是高度不超过2.2米，按一半面积结算；唐沙沟村委对此合同提供担保。合同仅有天润公司与鑫磊公司签章，并无村委签章；***在合同承包人一方“委托代理人”处签名。鑫磊公司主张系***借用其公司资质签订了该施工合同，***在原审诉讼中认可双方系挂靠关系。 2013年3月1日，***（合同甲方）与***、***（合同乙方）签订《建筑安装工程内部承包合同》，约定：甲方将承揽的新沙沟社区工程委托乙方承包施工，方式为包工包料，承包价为800元/平方米，乙方向甲方交纳工程总造价4%的管理费用。另，合同甲方处除***签名外，还加盖了鑫磊建安工程有限公司二○六项目部公章。***、***依据该合同组织施工，主张案涉工程2014年完工，未经过竣工验收，2014年阴历八月十五左右开始入住。新沙沟村委会主张涉案工程于2015年6月竣工，未进行验收，2015年9月实际交付。现因***、***因索要工程款未果，因此成诉。 经***、***申请并经本院委托，山东嘉利得房地产评估咨询测绘有限公司于2021年12月28日就新沙沟社区10#、11#、13#、14#、16#、17#住宅楼实际建筑面积及储藏室、车库、阁楼的层高出具《工程量测绘报告》，载明：六座住宅楼的实际建筑面积为25512.14平方米；六座住宅楼储藏室、车库、阁楼的层高均在2.23米，未低于2.2米。***主张***、***已支取工程款17431790元。***、***对其中的1252525元有异议，主张其中的三笔共计为85万元（分别为2013年6月18日20万元、2013年7月11日25万元、2013年10月28日40万元）没有收到，另2014年7月8日的397000元和2014年12月30日的665525元包含在2014年12月30日的2338966元的费用里，属于重复计算，对其他无异议。***认可已付款1700多万元。 另查明，2014年7月，天润公司与大唐公司签订协议书，约定由大唐公司承接涉案建设工程，天润公司与鑫磊公司签订的施工合同的权利义务由大唐公司**，工程款结算均由大唐公司负责支付。 2011年8月至2018年1月***担任新沙沟村委会(原唐沙沟村委会)主任。2013年4月16日，***参与出资成立了大唐公司并担任法定代表人。2013年8月30日，大唐公司进行了工商登记变更，***不再担任大唐公司股东和法定代表人。 还查明，***（合同甲方）与***（合同乙方）于2013年签订书面协议，约定：1.此社区建设由乙方承包施工，乙方又分包给***、***施工，甲方只保证合同完成后，如拨付款不到位，甲方在六个月内拨付到位；2.此合同由天润公司与鑫磊公司签订，甲方只保证在天润公司不能拨付工程款时，甲方负责在工程完工后扣除5%的质量保证金，把剩余工程款在六个月内结算清；3.所有建筑工程和材料、人工都与甲方无关，由乙方自己负责进料和人员招聘，乙方不得以任何理由上访甲方；4.如以后因工程中出现任何问题都与甲方无关，如有争议，可到人民法院解决，但不能起诉***；5.除甲方负责在工程验收完工后六个月内把剩余工程款拨付给乙方这唯一条件，乙方不得以任何理由起诉甲方或把甲方列为连带责任被告，并且所有合同与***、***无关。***在合同落款“甲方”处签名，***、***、***在合同落款“乙方”处签名、捺印。 本院认为，关于合同效力问题。***借用鑫磊公司的建筑资质，与天润公司签订《建设工程施工合同》及《补充协议》，承包涉案施工工程。后***又以鑫磊建安工程有限公司二0六项目部的名义，与***、***签订了《建筑安装工程内部承包合同》，将涉案建设施工工程转包给同样没有建筑资质的***、***施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。”的规定，上述涉案《建设工程施工合同》及《补充协议》、《建筑安装工程内部承包合同》均为无效合同。 关于工程价款问题。虽然涉案合同为无效合同，但***、***已按合同约定实际进行了施工并交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十四条第一款“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。”的规定，对***、***要求按合同约定支付工程价款的主张，本院予以支持。涉案工程经本院委托，山东嘉利得房地产评估咨询测绘有限公司进行实地勘察与测绘，测量涉案工程实际建筑面积为25512.14㎡且储藏室、车库和阁楼层高均未低于2.2m，故根据合同约定的每平方米800元计算，涉案工程价款应为20409712元。***虽对评估报告提出异议，但其对评估机构资质的异议，经本院核实评估机构的测绘资质证书在有效期内，评估机构具备相应的评估资质，其他异议***均未能提供充分证据证实，故对其异议本院均不予采纳。 关于已付工程款问题。***已提供有***、***签名捺印的支款单，***、***虽对其中的五笔有异议，主张未实际收到款或重复计算，但未能提供相关证据证实其主张，故***、***应承担举证不能的诉讼后果，对其异议本院不予采纳，故对已付价款本院依法认定为17431790元。关于大唐公司在原审诉讼中主张的罚款问题，未能提供证据充分证实其合理性，且不符合相关的法律规定，故对其要求在工程款中扣除罚款的主张，本院依法不予支持。 关于付款责任主体问题。***、***与***签订了涉案施工合同，承包了涉案工程，***作为合同相对方，应按合同约定履行付款义务。***虽在涉案施工合同上加盖了鑫磊建安工程有限公司二0六项目部的公章，但未能加***公司的公章，在鑫磊公司提出异议的情形下，***、***应举证证实***签订合同的行为系职务行为或构成表见代理，表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权，故***、***不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、**等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。本案中，根据***、***在原审诉讼中的陈述，其对***挂靠鑫磊公司签订合同的事实明知，且涉案工程款均未经过鑫磊公司而是由***或***直接支付，***在原审诉讼中也陈述未将转包***、***的情况告知过鑫磊公司，故在***、***明知***并非鑫磊公司职工或委托代理人的情况下与***签订涉案合同，根据合同相对性原则，鑫磊公司并非合同一方当事人，不应承担付款责任。天润公司已与大唐公司签订协议，退出涉案工程，由大唐公司**相关权利义务，但***、***未能提供证据证实涉案工程发包人天润公司及其**人大唐公司欠付工程款的具体数额，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，***、***应承担举证不能的诉讼后果，对其要求天润公司、大唐公司在欠付工程款范围内承担付款责任的主张，本院依法不予支持。***、***亦未能提供证据证实新沙沟村委会系涉案工程的建设方或者发包方，故其要求新沙沟村委会承担责任的诉求，依法不能成立。***不论是当时的唐沙沟村委会负责人，还是大唐公司的实际控制人，均履行的系职务行为，故***、***要求***个人支付工程款的主张，于法无据，本院不予支持。另***、***虽与***、***签订了书面协议，约定“甲方负责在工程验收完工后六个月内把剩余工程款拨付给乙方”，***、***在合同落款乙方处签名，但该协议首部乙方明确载明的为***，且根据协议内容“乙方又分包给***、***施工”等可以看出，该协议的乙方应为***，而非***、***，故***、***依据该协议要求***承担付款责任的依据不足，本院依法不予支持。 综上所述，第三人***应支付原告***、***未付工程款2977922元。关于利息，因双方未进行结算，故本院按工程实际交付之日起开始计息。***、***未能提供证据证实其主张的涉案工程已于2014年9月实际交付，应承担举证不能的诉讼后果，但新沙沟村委会认可涉案工程于2015年9月实际交付，故本院自2015年10月1日起支持利息。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第十九条、第二十四条、第二十六条、第二十七条、第三十一条、第三十二条、第三十三条、第三十四条、第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决如下： 一、第三人***于本判决生效后十日内支付***、***工程款2977922元及利息（利息以2977922元为基数，在2015年10月1日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 二、驳回原告***、***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费55817元，由原告***、***负担29384元，第三人***负担26433元。鉴定费34700元，由第三人***负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。 本判决生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人应当按期履行生效法律文书确定的义务，并不得有隐藏、转移、变卖、毁损财产及高消费等妨害或逃避执行的行为。本条款即为执行通知，本案执行立案后，被执行人应当向法院报告财产，人民法院可依法对被执行人的财产采取执行措施，对相关当事人采取纳入失信被执行人名单、限制其高消费及非生活或者经营必需的有关消费、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审　判　长　　*** 人民陪审员　　*** 人民陪审员　　*** 二〇二二年五月二十六日 书　记　员　　***