临沂鑫磊建安工程有限公司、某某程化工有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省连云港市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)苏07民终3640号 上诉人（原审原告）：临沂鑫磊建安工程有限公司，住所地山东省临沂市经济开发区梅埠办事处驻地。 法定代表人：**，公司执行董事。 委托诉讼代理人：***、**发，江苏顺维律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***程化工有限公司，住所地江苏省连云港市赣榆区柘汪镇临港产业区发展大道68号。 诉讼代表人：***。 委托诉讼代理人：***。 上诉人临沂鑫磊建安工程有限公司（以下简称鑫磊公司）因与被上诉人***程化工有限公司（以下简称鹏程公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省连云港市赣榆区人民法院(2021)苏0707民初4177号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年9月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 鑫磊公司向本院上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的原审诉求或发回重审。事实和理由：上诉人在2016年9月20日通知被上诉人停工，表述为“我方现正式通知贵公司该项目暂时停工，直至贵公司将预付款即245.4万元支付我方后再行继续施工”，仅仅通知被上诉人停工等待，不是要求终止双方合同的履行，上诉人建筑所用的竹板工具等至今都在现场，上诉人仅是停工等款。在本案诉讼之前上诉人自始至终未表示要终止或者解除涉案合同。依据全国民事审判工作会议纪要（法办［2011］442号）规定和2018年6月28日江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答第14条规定，上诉人确认自被上诉人被裁定受理破产后，双方合同终止履行，故按照上述法律规定，上诉人主张优先权未超过法律期限。 被上诉人鹏程公司答辩称：一审判决事实清楚、适用法律正确，请二审法院依法裁判。 鑫磊公司向一审法院起诉请求：1.请求确认鑫磊公司对所建工程在862000元工程款范围内享有优先受偿权；2.鹏程公司承担本案诉讼费。 一审法院经审理认定事实：2016年7月8日，鑫磊公司与鹏程公司签订《鹏程公司二期室外工程及部分设备安装工程建设工程施工合同》。合同约定，工程内容为循环水池、设备基础和部分压力管道安装等共计10项，具体见附件1《室外土建设备安装预算报价单》，承包方式为包工包料，合同价款为包干价8180000元（其中原厂区一期设备防腐保温重做费用360000元）；合同签订后10日内预付30%，安装进度完成至60%付至安装合同总额的50%，工程施工完工90%后付至合同总额的75%，竣工验收合格后10日内付至决算款的95%，留5%做为质量保修金，自合同签订之日起一年后10日内无息付清。合同签订后，鑫磊公司进场施工。 2016年9月20日，鑫磊公司出具给鹏程公司的工作联络单载明：根据我方与贵单位签订的《建设工程施工合同》专用条款第六条26项的约定，贵公司应于2016年7月18日向我方预付安装合同总额30%作为预付款即2455000元，但贵公司直至今日仍未支付该款项，根据《建设工程施工合同》通用条款第三条13.1项规定，我方现正式通知贵公司该项目暂时停工，直至贵公司将预付款即2455000元支付我方后再继续施工。***程公司仍未足额支付预付款，鑫磊公司撤场。 2018年10月17日，一审法院立案受理鑫磊公司与鹏程公司建设工程施工合同纠纷一案，经开庭审理后于2019年1月15日作出（2018）苏0707民初9732号民事判决，判令鹏程公司***公司支付工程款862000元，鹏程公司仍未***公司支付该笔款项，鑫磊公司遂诉至一审法院要求对该部分工程款享有优先受偿权。 一审法院认为，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案中，因鹏程公司未按照合同约定支付预付款导致鑫磊公司提前撤场，双方之间的合同并未履行完毕，工程亦未竣工，故鑫磊公司应自合同终止履行之日起六个月内行使优先受偿权。鑫磊公司于2016年9月20日***程公司停工，双方之间的合同已于2016年9月底终止履行，而鑫磊公司直至2021年4月15日才通过诉讼的方式向鹏程公司主张建设工程价款优先受偿权，显然已经超过六个月的期限，故对鑫磊公司的诉讼请求，一审法院不予支持。鹏程公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃，不影响本案的审理。依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院做出判决：驳回鑫磊公司的诉讼请求。一审案件受理费80元，***公司负担。 二审期间，鑫磊公司未向本院提交证据，鹏程公司向本院提交以下证据：证据一、赣榆区人民法院民事裁定书（2021）苏0707破申7号，证明2021年9月10日赣榆区人民法院受理申请人鑫磊公司提出的被申请人鹏程公司进行破产清算的申请；证据二、赣榆区人民法院决定书（2021）苏0707破13号，证明2021年11月1日赣榆区人民法院指定涉案破产案件由江苏田湾律师事务所担任管理人，履行相关清算义务。 鑫磊公司质证认为：对证据的真实性无异议，在鑫磊公司发现合同无法履行的情况下即向法院申请要求鹏程公司进行破产清算，此时双方的涉案合同才终止。 本院认证意见：鹏程公司提供的两组证据真实、合法，且能证明本案事实，本院依法予以确认。 本院经审理查明，一审法院判决查明的事实属实，本院依法予以确认。 本院另查明，因鹏程公司未履行（2018）苏0707民初9732号民事判决书确定的义务，鑫磊公司于2019年7月1日向一审法院申请强制执行。在执行过程中，因鹏程公司不能清偿到期债务，现有资产明显缺乏清偿能力，鑫磊公司以鹏程公司不能清偿到期债务为由向一审法院申请将该案移送破产,2021年8月13日，一审法院受理该申请，并于2021年8月23日通知了鹏程公司，鹏程公司在法定期限内未提出异议。2021年9月10日，一审法院根据鑫磊公司的申请，裁定受理鹏程公司的破产清算一案，并于2021年11月1日通过摇号方式，指定江苏田湾律师事务所担任鹏程公司的管理人，负责人为***。 本案二审争议焦点为：鑫磊公司对涉案工程价款是否享有优先受偿权。 本院认为，判断鑫磊公司是否享有建设工程价款优先受偿权，应当看其是否符合《中华人民共和国合同法》第二百八十六条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条的规定，即鑫磊公司是否在规定期限内行使优先受偿权。承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。具体到本案，因鹏程公司未按照双方的约定支付预付款，而导致鑫磊公司于2016年9月20日***程公司实际停工并提前撤场，施工合同并未履行完毕，工程亦未竣工。鉴于鑫磊公司与鹏程公司未就合同解除或者终止履行明确达成合意，以鑫磊公司起诉鹏程公司索要工程款之日作为应当给付建设工程价款之日为宜。鑫磊公司已于2018年10月17日起诉鹏程公司索要工程款，故鑫磊公司应当自2018年10月17日起六个月内行使优先受偿权，而鑫磊公司直至2021年4月15日才通过诉讼的方式向鹏程公司主张建设工程价款优先受偿权，明显超过法律规定的优先受偿权的主张期限。因此，对鑫磊公司主张对工程款享有优先受偿权的上诉请求，本院不予支持。 综上，上诉人鑫磊公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费80元（鑫磊公司已预交），由临沂鑫磊建安工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　张　伟 审 判 员　　张淑媛 审 判 员　　程　艳 二〇二二年十一月三日 法官助理　　陈　光 书 记 员　　王　冰 法律条文附录 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。