某某、山东利民路桥建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

山东省聊城市中级人民法院

民 事 裁 定 书

(2019)鲁15民终2062号

上诉人（原审原告）：***，男，1960年8月30日出生，汉族，农民，住山东省东阿县。

委托诉讼代理人：冷琴，聊城高新金鉴法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：山东利民路桥建设有限公司，住所地：山东省莘县东鲁街道办事处东升路南首。

法定代表人：徐印珠，董事长。

被上诉人（原审被告）：陈学中，男，1964年3月2日出生，汉族，农民，住山东省阳谷县。

上诉人***因与被上诉人山东利民路桥建设有限公司（简称利民路桥公司）、陈学中建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省阳谷县人民法院（2018）鲁1521民初3759号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审裁定，依法改判或将本案发回重审；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、2011年4月，山东黄河工程集团有限公司将中标工程承包给被上诉人利民路桥公司，施工地点是南水北调鲁北段小运河段工程。2011年4月21日，利民路桥公司与上诉人签订了工程施工合同，施工工程量及实验段贰仟立方米。合同签订后，上诉人即组织人员、设备进行了土方开挖施工。2011年8月，上诉人按质按量完成工程量，合计工程款1273888.44元。被上诉人支付部分工程款后，尚欠87万元。2018年10月30日，上诉人向法院提起诉讼，庭审期间，上诉人提交了2011年4月21日，上诉人与被上诉人签订的合同，该证据能证实上诉人与被上诉人之间产生的转包施工工程合同关系。然后增加了工程中段土方开挖试验段125063.13土方量，单价11元的数额是按山东黄河工程集团有限公司的价格，出庭证人王振国能证实***的工程量。而一审法院未采纳王振国的证词，裁决驳回上诉人的起诉，无法律依据，裁决错误。二、上诉人起诉的利民路桥公司欠工程款纠纷，与上诉人在2013年起诉陈学中欠工程款纠纷不是同一法律关系，也不是同一诉讼主体。上诉人在2013年起诉陈学中欠工程款时因为上诉人未提交与利民路桥公司施工合同的证据，最后导致驳回诉讼请求。但是一审法院不能依照以前的判决文书下结论，来推翻上诉人在2018年10月30日起诉利民路桥公司欠工程款不成立。综上所述，上诉人2013年起诉陈学中案件与本案不是同一个事由。上诉人提交的与利民路桥公司签订的施工合同，该证据充分、扎实，而一审法院未采纳该证据，驳回上诉人的起诉，于法无据。

被上诉人利民路桥公司经法院依法传唤未到庭参与诉讼，亦未提交书面答辩意见。

被上诉人陈学中辩称，上诉人的上诉不真实，一审裁定正确。第一，王振国的证人证言是不真实的，因为王振国签定合同的在场时间是2011年4月，还未干活，他不知道结算价格，我和南水北调项目部的结算是在2013年5月，他更不在场，所以他的证言是不真实的，不可信的。第二，我已经全部付清工程款。

***向一审法院起诉请求：依法判令被告利民路桥公司支付工程款87万元（利息至归还之日计算）；本案的一切费用由被告承担。

一审法院认定的事实：2011年4月19日，山东黄河工程集团有限公司南水北调鲁北段小运河段工程项目经理部（甲方）与利民路桥公司（乙方）签订《机械租赁与劳务合同》及《机械租赁与劳务合同补充协议》。合同内容，甲方将南水北调鲁北段小运河段工程1标的8+881---10+081段的土方工程交给乙方施工。第一条，1.工程名称：南水北调鲁北段小运河段工程1标。2.工程地点：聊城市阳谷县。3.工程数量及内容（1）工程数量根据甲方认可的乙方完成实际土方数量计算，超出设计图纸范围的方量不予计算，甲方认可的工程变更除外。（28+881）---10+081段河道按设计开挖及挖线外永久征地的清基、弃土场（或甲方指定弃土位置）的整理。第二条，工期，1.开工日期2011年4月20日，2.竣工日期2012年3月20日。第三条，承担方式及工程造价，1.承包方式：综合单价承包，本工程项目综合单价为4.6元/立方米，包括河道土方开挖、装卸、运输、弃置、降水以及开挖坡修整、压实等一切费用。另外还包括开挖线外的清基以及弃土场（或甲方指定弃土位置）土方整理的一切费用，以设计开挖河道实际方量计量。清单所列单价应视为包括了为实施和完成本工程所进行的所有工作项目。2.综合单价包括的内容：指完成合格的工程项目且合同规定应单独计量的综合单价费用。包括工程修建及其缺陷修复中所需的一切劳务（包括劳务的管理）、各类材料消耗、施工机械、现场管理、施工调遣、临时设施、施工风险成本节约形成的利润，工程结束后的现场清理以及其他应支付的一切费用。《机械租赁与劳务合同补充协议》的内容：1.根据工程的实际情况，经甲乙双方协商同意，甲方为乙方增加降水费0.4元/立方米，以经甲方核实的乙方实际完成的土方数量计算，该项内容包括乙方施工段落内的基坑降排水、管径降排水、排水设备购买、管井回填、场地清理等与降排水相关的一切工作。2.本补充协议为原8+881---10+081段《机械租赁与劳务合同》的重要补充，与原合同具有同等的法律效力。被告陈学中以利民路桥公司的名义与山东黄河工程集团有限公司南水北调鲁北段小运河段工程项目经理部签订合同后，因该工程的实际承包人是被告陈学中，2011年4月21日，被告陈学中（甲方）又与原告（乙方）签订了《工程施工劳务分包合同》，其内容为：经甲乙双方共同协商签订如下协议；一、甲方工作：（1）甲方有承包合同，乙方贰仟米的土方施工工程，负责向乙方进行技术交底测量。（2）当乙方不能按时按质按量完成合同工作内容，甲方有权单方决定调减乙方的工作量，或直接解除本协议，并有权追究乙方的相关责任。（3）甲方按工程进度，百米为结算60%的款，两百米后结算80%的款，一直轮推，等全部完工后一次性结清。二、乙方的工作：（1）乙方一切听从项目部及甲方的指挥，不得将本协议作业内容转包或再分包给他人，否则甲方有权解除协议，并由乙方赔偿甲方因挽劳务队造成的经济损失。（2）乙方在挖、装、运施工中，乙方的施工人员事故及车辆事故等一切由乙方自己承担，甲方不负任何责任。三、违约责任：（1）甲方不按约定向乙方支付款时，（2）甲方不履行或不按约定履行协议义务的情况。（3）乙方未按协议的约定完成任务，未经甲方同意乙方擅自退场，应赔偿甲方由此造成的一切损失。（4）因乙方不服从甲方管理，不服从甲方指令，影响了工期和质量，由乙方承担一切费用。四、争议解决：本协议在履行过程中发生争议，由双方当事人协商解决，协商不成的乙方向法庭起诉。五、保密条款：双方对协议内容均负有保密义务，因乙方泄密，给对方造成损失的，由泄密方赔偿对方经济损失。六、双方约定协议一式两份，双方各执一份。该合同签订后，原告即在被告承包的工程段内进行了施工。

因工程款问题发生纠纷，***于2013年向山东省莘县人民法院提起诉讼，要求涉案工程项目部实际负责人陈学中、利民路桥公司给付工程款及利息80万元。山东省莘县人民法院于2014年10月14日作出（2013）莘民一初字第2855号民事判决书一份，判决驳回***的诉讼请求，但判决书中注明“可待原告提供充分证据后再另行主张权利”。***对该判决不服，向山东省聊城市中级人民法院提起上诉，山东省聊城市中级人民法院于2015年2月15日作出（2014）聊民终字第861号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。***对该判决不服，向山东省高级人民法院申请再审。山东省高级人民法院于2018年3月19日作出（2017）鲁民再461号民事判决书，判决维持（2014）聊民终字第861号民事判决。

本次诉讼中，王振国证明涉案工程是他让***去干的，但自己不认识利民路桥公司的人，系经苏本利介绍的工程，法院经与苏本利核实，苏本利称陈学中系工程的实际承包人，苏本利找到王振国，王振国又介绍***干的陈学中承包工程中的土方活儿。苏本利称其是给陈学中帮忙，自己与利民路桥公司没有任何工作关系。

一审法院认为：对于涉案工程款纠纷，山东省莘县人民法院（2013）莘民一初字第2855号民事判决书，判决驳回***的诉讼请求。***对该判决不服，向山东省聊城市中级人民法院提起上诉，山东省聊城市中级人民法院（2014）聊民终字第861号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。***对该判决不服，向山东省高级人民法院申请再审。山东省高级人民法院（2017）鲁民再461号民事判决书，判决维持（2014）聊民终字第861号民事判决，以上判决均已生效。虽然山东省莘县人民法院（2013）莘民一初字第2855号民事判决书注明“可待原告提供充分证据后再另行主张权利”，但根据本案***举证的情况，其所提供的证据并不充分，尚不具备足以另行主张权利的条件，应当驳回其起诉。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、第一百二十四条规定，裁定:驳回***的起诉。

二审中，***提交证据1.2019年7月28日由山东黄河工程集团有限公司出具的证明工程量的图纸一份。证据2.山东黄河工程集团有限公司出具的证明结算单一份，该结算单有***施工开发的账号，开挖土方k8+851-k9+171号。证据3.山东黄河工程集团有限公司出具的证明南水北调鲁北段小运河段工程，施工的工程量***土方量115085.58方。证据4.由山东黄河工程集团有限公司的工程师付秋生出具的证明，证明***在2011年陈学中试验段土方开挖k8+851-k9+818号完成主工程量是297米，单价11元，按图纸工程量结算，详见图纸结算单。证据5.山东黄河工程集团有限公司出具的证明，证明2011年4月20日与利民路桥公司签订的机械劳务和分包合同，2011年4月21日利民路桥公司又与***签订的施工合同，签订后***按图纸进行施工，结算单与山东黄河工程集团有限公司和利民路桥公司的单价是一致的，利民路桥公司应按每立方11元的单价给***结算。

被上诉人陈学中质证称，对上诉人提交的5份证据我均不认可，是不真实的，付秋生是山东黄河工程集团有限公司南水北调小运河段的工作人员，其职责应该是最后整个工程的验收者，***施工的地方验收应该由利民路桥公司陈学中负责交付，***施工地段系陈学中的工程地段，工程量多少只有陈学中的技术员确定，因此付秋生的证人证言不能对抗陈学中的工作人员测量报告结果，也不能对抗莘县法院法官现场勘察的结果，再者付秋生的证人证言不能对抗当时现场勘验人员的勘验测量结果，因此对付秋生的证人证言不予认可，更对山东黄河工程集团有限公司的证言不认可，因为***是干的陈学中的活，***没有给山东黄河工程集团有限公司干活。

本院查明的事实与一审认定的事实一致。

本院认为，陈学中以利民路桥公司的名义与***签订了《工程施工劳务分包合同》，合同中未明确约定合同价款。***主张陈学中应当按照与山东黄河工程集团有限公司南水北调鲁北段小运河段工程结算的单价11元/立方米给付工程款，陈学中不予认可，并称与***的工程款已经结算完毕。陈学中与***之间无双方签字认可的结算土方量清单。***在本案中提交了山东黄河工程集团有限公司与陈学中的工程量清单、结算清单及山东黄河工程集团有限公司工作人员出具的证据，根据合同的相对性原则，该证据只能证明山东黄河工程集团有限公司与陈学中的工程量与结算单价，并不能证明陈学中与***的工程量及结算单价。***本次起诉与2013年的起诉是因同一工程，***在本次诉讼中提交的证据仍不能充分证明与陈学中的结算情况，故一审法院裁定驳回***的起诉，并无不当。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审 判 长　孔繁奎

审 判 员　石　鑫

审 判 员　孙久强

二〇一九年八月十五日

法官助理　王　蕾

书 记 员　郑银银