某某、阳谷会盟建筑有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省聊城市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)鲁15民终795号

上诉人（原审原告）：***，男，1971年9月10日出生，汉族，住阳谷县。

委托诉讼代理人：刘福岭，山东荣法律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：阳谷会盟建筑有限公司，住所地：阳谷县城南环路77号。

法定代表人：孙来生，执行董事。

委托诉讼代理人：田洪伟，山东运泽律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，男，1964年12月21日出生，汉族，该公司经理，住阳谷县新纺路121号。

被上诉人（原审被告）：***，男，1964年12月21日出生，汉族，住阳谷县。

原审第三人：罗庆光，男，1954年10月14日出生，汉族，住阳谷县。

上诉人***、上诉人阳谷会盟建筑有限公司（简称会盟建筑公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省阳谷县人民法院（2018）鲁1521民初3877号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

***上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由如下：

原审法院认定事实不清、适用法律错误。1、一审中上诉人提交的三份证明已经完全可以证明上诉人的施工工程量。在一审审理中上诉人提交了三份证明，该证明上有被上诉人阳谷会盟建筑有限公司的签章，有上诉人和第三人的签字。而且三份证明都已经明确载明了上诉人和第三人实际施工的工程量，在一审中被上诉人阳谷会盟建筑有限公司也并未否定公章的真实性，这都足以说明，上诉人实际施工的工程量是明确具体的。一审中上诉人已经提交了审计报告，审计报告中上诉人作为项目经理与建设单位、审计单位共同签字对该工程金额的认可，这也与提交的三份证明相互印证足以证明上诉人的工程量明确具体。

二、被上诉人要求上诉人支付18%的管理费没有任何依据。被上诉人一审中虽然提交了其公司的内部管理制度，按照制度收取18%的管理费。被上诉人在一审中陈述该项目系公司项目，上诉人只是项目负责人，但是在长达十多年的时间并未给上诉人发放任何工资，缴纳任何保险，对上诉人在项目上垫资款，也并未支付利息，这足以说明上诉人是工程的实际施工人。就本案而言上诉人作为幼儿园项目的实际施工人，并没有与被上诉人签订合同，被上诉人也没有证据证明上诉人认可18%的管理费。因此被上诉人内规规定的收取18%管理费制度，对上诉人没有任何效力。一审中已查明幼儿园项目上诉人施工部分完全是由上诉人垫资，工程的施工也是由上诉人管理组织的，包括税款也是由上诉人支付的。被上诉人在整个幼儿园项目中，既没有垫资，也没有进行任何管理，其要求支付管理费没有任何依据。一审中上诉人提交的授权委托书也证明领取工程款的事宜，被上诉人也是委托上诉人进行办理的。涉案工程在2002年就开始施工，2014年竣工验收，并投入使用。2018年才支付剩余的工程款，在长达十六年的时间里，被上诉人既没有垫资，也不积极向幼儿园索要工程款，而是由上诉人长期进行垫资，至今没还清贷款和利息，每天都有人催要工程材料款及人工费，给上诉人正常生活造成极大的影响，被上诉人再收取18%的高额管理费，显失公平。

会盟建筑公司辩称：一、一审原告***提交的三份证明不能证明其施工的工程量，***、第三人罗庆光各自施工的工程量应以山东中泰项目管理有限公司出具鲁中造价审字【2018】334字工程造价咨询报告为依据。1、一审原告提交的三份证明虽然加盖了会盟建筑公司的公章，但这三份证明的确不是会盟建筑公司出具的，会盟建筑公司对这三份证明不认可。2、在阳谷实验幼儿园委托聊城中泰工程咨询事务所有限公司对工程量进行审计后出具的聊中造价审字【2014】336字工程造价咨询报告中，根本没有一审原告提交的其施工的零星项目及变更增加工程金额535547.02元的工程，因此，该535547.02元工程量的证明是虚假的。3、幼儿园教学楼工程是罗庆光、***两个项目部施工的，罗庆光施工的幼儿园教学楼东半部分工程，***施工的幼儿园教学楼西半部分工程，对幼儿园教学楼工程土建部分总造价5125868.88元，各方当事人均无异议。2018年10月份，罗庆光、***对各自施工的工程量、工程造价发生争议。为解决该争议，会盟建筑公司请求幼儿园对罗庆光、***各自施工的工程量、工程造价委托工程造价咨询机构进行鉴定，2018年12月11日，山东中泰项目管理有限公司出具鲁中造价审字【2018】334字工程造价咨询报告，经审核，罗庆光施工的幼儿园教学楼东半部分工程造价2714784.04元、***施工的幼儿园教学楼西半部分工程造价2411084.84元。该工程造价咨询报告客观、公正，应作为认定罗庆光、***各自施工工程量的依据。

二、会盟建筑公司按照规定收取18%管理费是合法的。2002年1月1日，会盟建筑公司制定了《关于阳谷会盟建筑有限公司收取管理费的规定》，对公司承揽的工程，按工程造价的18%收取管理费。为证明上述事实，会盟建筑公司向一审法院提交了本案涉案工程水电部分施工人俞忠杰、张学增出具的书面证言，该书面证言证明，本案涉案工程水电部分也是按18%缴纳的管理费；会盟建筑公司还向一审法院提交了2005年、2006年施工的阳谷城镇中学教学楼、公寓楼工程按18%收取管理费的原始凭证7页，其中两页由***于2009年6月23日签字确认。上述两组证据与会盟建筑公司制定的收取管理费的文件能够相互印证，足以证明从2002年起，会盟建筑公司对其承建的工程按工程造价的18%收取管理费。

会盟建筑公司向一审法院提交的的罗庆光、***岗位证书、继续教育证书、建筑注册建造师证书，一审原告***向一审法院提交的会盟建筑公司企业信用信息报告，均能证明罗庆光、***是会盟建筑公司的员工，会盟建筑公司将承包的工程安排罗庆光、***项目部去施工，而不是承包给罗庆光、***，更不是挂靠会盟建筑公司施工，会盟建筑公司与罗庆光、***之间是管理与被管理、支配与被支配的关系，公司按规定收取下属单位18%的管理费是完全合法的。综上所述,上诉人的上诉理由不能成立，应依法驳回其上诉请求。

***答辩意见同会盟公司的意见。

罗庆光述称：公司抽18%的管理费不是现在才开始的，已经抽取很多年了，我和上诉人都是公司下边的项目部，公司安排我们两人干的这个楼。

会盟建筑公司上诉请求：1、依法撤销一审判决第一项，改判驳回***的诉讼请求或起诉。2、一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由如下：

一、一审法院认定罗庆光、***个人出资开具了全部工程款的发票是错误的。幼儿园教学楼工程土建部分总造价5125868.88元，共开具了9张发票，其中6张是会盟建筑公司开具的，税费也是会盟建筑公司缴纳的。2018年，会盟建筑公司让罗庆光项目部代开了两张总金额140万元的发票，为公司垫付税款40776.7元；让***项目部代开了一张金额1030868元的发票，为公司垫付税款30025.28元。公司对垫付的税款，在与罗庆光、***项目部结算工程款时结算在内，关于这一点，公司在一审答辩状中已予以说明。一审法院拋开上述事实，主观认定罗庆光、***个人出资开具了全部工程款的发票是错误的。

二、一审法院认定会盟建筑公司按18%收取管理费会导致当事人利益失衡是错误的。2002年1月1日，会盟建筑公司制定了《关于阳谷会盟建筑有限公司收取管理费的规定》，对公司承揽的工程，按工程造价的18%收取管理费。为证明上述事实，会盟建筑公司向一审法院提交了本案涉案工程水电部分施工人俞忠杰、张学增出具的书面证言，该书面证言证明，本案涉案工程水电部分也是按18%缴纳的管理费；会盟建筑公司还向一审法院提交了2005年、2006年施工的阳谷城镇中学教学楼、公寓楼工程按18%收取管理费的原始凭证7页，其中两页由***于2009年6月23日签字确认。上述两组证据与会盟建筑公司制定的收取管理费的文件能够相互印证，足以证明从2002年起，会盟建筑公司对其承建的工程按工程造价的18%收取管理费。会盟建筑公司向一审法院提交的的罗庆光、***岗位证书、继续教育证书、建筑注册建造师证书，被上诉人***向一审法院提交的会盟建筑公司企业信用信息报告，均能证明罗庆光、***是会盟建筑公司的员工，会盟建筑公司将承包的工程安排罗庆光、***项目部去施工，而不是承包给罗庆光、***，更不是挂靠会盟建筑公司施工，会盟建筑公司与罗庆光、***之间是管理与被管理、支配与被支配的关系，公司按规定收取18%的管理费是合法有效的。一审法院在没有认定会盟建筑公司与罗庆光、***之间的法律关系的情况下，主观认定会盟建筑公司收取管理费的行为违反公平原则、会导致当事人利益失衡，是错误的。

三、一审法院对罗庆光施工的幼儿园教学楼东半部分工程造2714784.04元、***施工的幼儿园教学楼西半部分工程造价2411084.84元不予认定，是错误的。2014年，经聊城中泰工程咨询事务所有限公司审核，幼儿园教学楼工程土建部分总造价5125868.88元，各方当事人均无异议。2018年10月份，幼儿园支付剩余的工程款时，罗庆光、***对各自施工的工程量、工程造价发生争议，为解决该争议，会盟建筑公司请求幼儿园对罗庆光、***各自施工的工程量、工程造价委托工程造价咨询机构进行鉴定，2018年12月11日，山东中泰项目管理有限公司出具鲁中造价审字【2018】334字工程造价咨询报告，经审核，罗庆光施工的幼儿园教学楼东半部分工程造价2714784.04元、***施工的幼儿园教学楼西半部分工程造价2411084.84元。幼儿园教学楼工程是罗庆光、***两个项目部施工的，对两人发生的争议，会盟建筑公司一直采取公正、公平的原则去处理，不偏袒任何一方，会盟建筑公司、幼儿园对两人各自施工的工程量最为了解，因此，幼儿园委托工程造价咨询机构作出的上述咨询报告客观公正，应作为认定案件事实的依据。***虽然对该咨询报告不认可，但没有向法庭提交任何足以反驳的相反证据，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条的规定，人民法院应当确认该咨询报告具有法律效力，作为认定案件事实的依据，因此，一审法院对罗庆光施工的工程造价2714784.04元、秦贤施工的工程造价2411084.84元不予认定，是错误的。

四、一审法院对***已领取工程款1855000元的事实不予认定是错误的。***实际领取工程款1855000元，但***只认可领取了1795000元。对***领取的剩余的6万元工程款，会盟建筑公司向法庭提交证据时，法庭却以本案审限过长、提交证据还需要开庭、法院督促尽快结案为由，对会盟建筑公司的证据置之不理，因此，一审法院对***已领取工程款1855000元的事实不予认定是错误的。

五、一审法院判令会盟建筑公司先行给付***工程款150000元是错误的。被上诉人***施工的工程造价2411084.84元，已领取工程款1855000元，去除其应缴纳的管理费2411084.84元x18%=433995.27元，还剩122089.57元。另外，39万元工程款作为工程合格证保证金，幼儿园还未付给会盟建筑公司。因此，一审法院在认可没有查清案件事实的情况下，判令会盟建筑公司先行给付***工程款150000元没有任何事实依据。

六、被上诉人***目前尚不具备要求会盟建筑公司给付其工程款的条件，应驳回其起诉。罗庆光、***施工的幼儿园教学楼工程没有办理工程合格证，2018年10月22日，经会盟建筑公司与幼儿园协商，幼儿园扣除39万元的工程款作为工程合格证保证金，待办理完工程合格证后，幼儿园将39万元一次性给付会盟建筑公司，双方并签订了《阳谷县实验幼儿园教学楼补充协议》。被上诉人***所诉求的工程款现由幼儿园以保证金的形式在阳谷县财政局保管，且***目前不能证明其施工的教学楼能办理工程合格证，因此，在幼儿园将39万元保证金给付会盟建筑公司之前，***尚不具备要求会盟建筑公司给付其工程款的条件，从这点来讲，应驳回其起诉。

七、本案是不平等主体之间的纠纷，不属于人民法院调整的范围，从这点来讲，也应驳回***的起诉。罗庆光、***是会盟建筑公司的员工，会盟建筑公司将承包的工程安排罗庆光、***项目部去施工，而不是承包给罗庆光、***，更不是挂靠会盟建筑公司施工，会盟建筑公司与罗庆光、***之间是管理与被管理、支配与被支配的关系，因此，本案是不平等主体之间的纠纷，不属于人民法院调整的范围，根据《民法通则》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条的规定，应驳回***的起诉。

综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律不当，请二审法院查清案件事实，撤销一审判决，支持上诉人的诉求。

***辩称：1、***垫付的税款为48349元，而不是上诉人所说的30025.28元。2、***是工程的实际施工人，虽然***没有与会盟公司签订书面的承包合同，但是***施工的项目的工程款及管理均是由***本人负责，而且要工程款也是由***个人负责的，这都足以说明***是该工程项目的实际施工人。3、在一审中***已经提交了工程造价咨询报告336号，该工程造价咨询报告是在工程结算后进行的审核报告，应当是真实客观的，而会盟公司在2018年又重新进行了工程结算报告，但是该结算报告首先就是审核结果无建设单位及项目经理认可，第二点是无审计结算报告，第三点是审核单位、审核人员、造价工程师与原审计结算报告不一致，所以说该审计报告不能作为定案依据。

***的答辩意见同会盟建筑公司的意见。

罗庆光的述称意见同会盟建筑公司的意见。

***向一审法院起诉请求：要求被告支付工程款103万元及利息。

一审法院认定事实：2002年6月24日，阳谷县实验幼儿园与会盟建筑公司签订《建设工程施工合同》，约定会盟建筑公司承建阳谷县实验幼儿园教学楼工程，承包范围为土建、水电安装等。2010年7月1日，阳谷县实验幼儿园与会盟建筑公司又签订《建设工程施工合同》一份，约定仍由会盟建筑公司对阳谷县实验幼儿园教学楼工程的未完工工程进行施工，后又根据阳谷县实验幼儿园的要求增加了楼内墙、走廊、楼梯间瓷瓦、雨篷等施工项目，未完工工程及变更工程部分仍由***、罗庆光两个项目部施工，***、罗庆光均认可二人分别施工的自己原来施工的部分。合同约定土建部分的质量保修期为1年。施工中，***、罗庆光施工部分分别由***、罗庆光垫付自己施工部分的建设资金。工程于2014年竣工，并投入使用。工程完工后，阳谷县实验幼儿园对以上工程于2014年10月28日委托聊城中泰工程咨询事务所有限公司进行了结算审核，审定土建部分造价为5125868.88元，阳谷县实验幼儿园、会盟建筑公司、***、罗庆光对该造价予以认可。根据阳谷县实验幼儿园的委托，聊城中泰工程咨询事务所有限公司于2018年12月11日，对案涉工程东、西侧土建工程的造价进行了审核，审核结果：东侧造价：2714784.04元，西侧造价：2411084.84元。（东侧为罗庆光施工部分造价，西侧为***施工部分造价）。会盟建筑公司、罗庆光对该审核结果予以认可，***对该审核结果不予认可。***称已付1795000元，会盟建筑公司称另有6万元已付款，但***不予认可，会盟建筑公司庭审时未提供***的该6万元的收据。

2018年10月22日，阳谷县实验幼儿园与会盟建筑公司签订《阳谷县实验幼儿园教学楼补充协议》，约定会盟建筑公司向阳谷县实验幼儿园缴纳390000元工程质量保证金，待办理完《工程合格证》后，阳谷县实验幼儿园不计息一次性退还会盟建筑公司。根据该协议，阳谷县实验幼儿园暂时未支付案涉工程的工程款390000元作为工程总的保证金，其余应付工程款汇给了会盟建筑公司，因会盟建筑公司现已没有账户，该款汇入了公司经理***的账户,***向会盟建筑公司、***追要工程款，未获支付。***向法院申请诉前保全，查封了其中的1100000元。

法院对案涉工程土建变更部分工程的施工调查阳谷县实验幼儿园校长侯丽、后勤负责人范全挥，侯丽、范全挥证明：***、罗庆光各自施工的自己原施工的部分。

2002年1月1日，会盟建筑公司制定阳（会盟）字（2002）第01号《关于阳谷县会盟建筑有限公司收取管理费的规定》，规定该公司承担的建筑工程项目，一律按总造价的18%收取管理费。***称其不知道，也不存在该规定。

一审法院认为，本案的争议焦点问题是：***施工工程的工程造价及应付、已付***工程款的数额。阳谷县实验幼儿园与会盟建筑公司签订《建设工程施工合同》后，将土建工程交由***、罗庆光两个项目部施工。施工中，工程由***、罗庆光个人垫资，税费已由个人出资开具，公司因为运营需要，由具体施工人缴纳一定数额的管理费不违反法律规定，但建筑行业现在是微利行业，综合目前建筑市场的利润情况、原告垫资时间太长且缴纳了税费，从公平的角度出发，如再按18%收取管理费，会导致当事人利益的失衡。各方当事人对案涉工程土建部分工程款的总额5125868.88元均无异议。***提交的三份证明，证明***、罗庆光在阳谷县实验幼儿园综合楼施工土建部分工程款的金额均为2295160.93元，***施工的零星工程及变更增加工程金额为535547.02元，但会盟建筑公司不认可，认为三份《证明》上没有公司负责人签字、***应提交但未提交变更增加工程的明细，《证明》无效。会盟建筑公司称除***认可的已得到幼儿园工程款1795000元外，还给付了***6万元，但庭审时未提交相应证据。如按秦先锋所述，则与鉴定中罗庆光增加部分的工程量及总的工程量不相吻合。因涉及罗庆光、***的各自工程量，未让***参与审计，***对聊城中泰工程咨询事务所有限公司出具的评估报告对案涉工程东、西部评估数额不予认可，故对于***应得工程款，本案暂按被告及第三人均认可的聊城中泰工程咨询事务所有限公司于2018年12月11日对案涉工程东、西侧土建工程出具的造价咨询报告计算，***已经得到工程款1795000元，结合现未给付的工程总的390000元质保金的具体情况，为解决***长期垫资的问题，法案酌定以先行给付***150000元为宜，利息及最后结算情况待质保金返还后结合具体情况另行处理，现案涉工程款已汇至会盟建筑公司经理***账户，***应协助会盟建筑公司给付***该150000元。本案仅对现能查清应付原告的部分进行处理。对于***的其他诉讼请求，暂不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百零八条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条之规定，判决：一、阳谷会盟建筑有限公司于判决生效后十日内给付***工程款150000元。二、驳回***的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7035元，由***负担5385元，由阳谷会盟建筑有限公司负担1650元。保全费5000元，由原告***负担3730元，阳谷会盟建筑有限公司负担1270元。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百零八条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条之规定，判决：一、阳谷会盟建筑有限公司于判决生效后十日内给付***工程款150000元。二、驳回***的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7035元，由***负担5385元，由阳谷会盟建筑有限公司负担1650元。保全费5000元，由原告***负担3730元，阳谷会盟建筑有限公司负担1270元。

本院二审查明的事实同一审认定的事实一致。

本院认为:***在一审时提交了加盖有会盟建筑公司公章的证明条以证明其施工工程量为2830707.95元，但该证明条上仅加盖公章，未载明出证人及出证时间，不具备有效书面证言的相关要件。另外，在***、罗庆光对工程价款出现争议后，幼儿园曾委托山东中泰项目管理有限公司对秦、罗二人分别施工的工程造价进行了评估，该评估公司曾就幼儿园工程的总造价进行过评估，该评估报告内容客观、详尽，能够证明秦、罗二人的实际工程量及造价。

本案幼儿园工程系会盟建筑公司承包后交由***、罗庆光二人分别进行土建工程的施工，秦、罗二人均系会盟建筑公司的董事及项目经理。公司在承包该工程后，曾向幼儿园开具了大部分发票，缴纳了大部分税款，会盟建筑公司在工程合同的签订、工程款的结算、人员的培训管理方面承担了大量的工作，其根据2002年的公司文件向***等项目经理收取工程价款18%的管理费，并未违反法律、行政法规的强制性规定，一审判决认定“从公平的角度出发，如再按18%收取管理费，会导致当事人利益的失衡”，存在不当，***主张会盟建筑公司不应收取18%的管理费，本院不予支持。

根据评估报告所认定的***项目部施工工程的价款，再去除***已领工程款、管理费、评估费等，一审确定由会盟建筑公司先行向***付款15万元，并无明显不当。鉴于本案工程尚未办理合格证，幼儿园亦扣留会盟建筑公司的39万元工程款作为保证金，***、罗庆光、会盟建筑公司均应积极提供办理合格证所需的各种施工资料及手续，在合格证办理完毕后，各方当事人再进行工程款的最终结算，多退少补。

综上所述，一审判决认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确，故对***、会盟建筑公司的上诉请求均不予支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费15900元，由***负担12600元，由阳谷会盟建筑有限公司负担3300元。

本判决为终审判决。

审判长　　孙久强

审判员　　石　鑫

审判员　　孔繁奎

二〇二〇年六月八日

法官助理李志新

书记员肖天一