北京鑫中建建筑有限责任公司与曲阳县兴华石材雕刻有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

北京市第三中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）三中民终字第02084号

上诉人（原审被告）北京鑫中建建筑有限责任公司，住所地北京市怀柔区开放路95号1至2层。

法定代理人李戎，董事长。

委托代理人张保国，男，1954年9月2日出生，北京鑫中建建筑有限责任公司职员。

委托代理人张玉红，女，1978年2月8日出生，北京鑫中建建筑有限责任公司职员。

被上诉人（原审原告）曲阳县兴华石材雕刻有限公司，住所地河北省曲阳县羊平开发区。

法定代表人冉现明，总经理。

委托代理人宫术良，男，1969年7月16日出生，曲阳县兴华石材雕刻有限公司职员。

委托代理人陈晓辉，北京市泽韬律师事务所律师。

上诉人北京鑫中建建筑有限责任公司（以下简称鑫中建公司）因与被上诉人曲阳县兴华石材雕刻有限公司（以下简称兴华公司建设工程合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2014）朝民初字第32156号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

2014年7月，兴华公司起诉至原审法院称：2012年4月26日，我公司与鑫中建公司签订雕刻施工合同，鑫中建公司将位于北京市润枫水尚学校等3校环境整治工程中的雕刻工程分包给我公司，施工地址在北京市朝阳区青年路西里6号。双方约定合同价款为80万元整，在工程经过竣工验收后15日内付清全款。我公司在约定的时间按照鑫中建公司的要求进行施工，并顺利通过竣工验收。但鑫中建公司仅仅向我公司支付了24万元，现仍有56万元未付。现要求鑫中建公司立即向我公司支付工程款56万元并支付自2012年7月15日至2014年7月15日的利息72800元（按年利率6.5%计算）。

鑫中建公司在原审法院辩称：不同意兴华公司的诉讼请求。兴华公司只是签订了合同，没有实际施工。

原审法院经审理查明：双方于2012年4月15日签订《雕刻施工合同》一份，兴华公司签约人为刘×，鑫中建公司签约人为刘×，双方约定：兴华公司从鑫中建公司处承包位于北京市朝阳区青年路西里6号院润丰水尚学校等3校环境整治工程（第一标段）施工图纸内的雕刻内容以及安装所需基础土建、装饰修复、全部挂件以及钢材、钢制喷砂书页工程，开工日期为2012年4月20日，竣工日期为2012年6月10日，合同价款80万元；发包人代表为刘×、承包人代表为刘×1；在2012年5月20日前支付合同价40%预付款，成品安装前加工厂初次验收合格，支付合同价40%，承包人向发包人移交工程的时间为工程竣工验收合格14日内，工程无质量保证金，发包方拿到竣工验收单后15日内支付合同20%余款。为证明工程已验收且鑫中建公司领取了工程款，兴华公司提×如下证据：1.“单位（子单位）工程质量竣工验收记录”及结算书，显示鑫中建公司与建设单位北京朝阳区教育国有资产管理中心就润枫水尚等3校环境整治工程（第一标段）于2012年7月1日通过竣工验收，所验收的工程包含了雕刻内容。2.塑雕刻照片若干及效果图，显示的雕塑造型均与现场施工的造型相符。3.“以前年度教委立项政府采购结算确认书”，显示鑫中建公司在2013年1月29日就润枫水尚学校等3校校园环境改造资金-1标段申请金额852723.91元，该申请单显示已拨付金额为1694325.88元。鑫中建公司对上述证据的真实性均不认可，称不能证明是兴华公司进行了施工。

鑫中建公司称因双方谈的不愉快，故在合同签订后没有让兴华公司进场施工，涉案工程实际由案外人王×负责施工，并提×其与王×于2011年12月28日签订的《施工协议书》一份，内容为：王×从鑫中建公司处承包润枫水尚学校等3校校园环境改造（第一标段）工程“七星少年雕塑及标牌制作／安装；下沉式广场景观制作／安装；校训墙及形象墙制作／安装；七彩展示区景观制作／安装；以及该工程图纸涉及相关项目等”。兴华公司对此不认可。

案件审理中，法院到朝阳区润枫学校了解涉案工程施工情况，该校称：就涉案工程，鑫中建公司方郭×和刘×带了几个人与学校接洽，其中有两个人，一个叫刘×，一个叫宫×，刘×盯现场的时间最长，没有听说过王×。

兴华公司认可鑫中建公司已付工程款24万元，给付方式为现金。鑫中建公司否认已付兴华公司24万元。

原审法院经审理认为：双方于2012年4月15日签订的《雕刻施工合同》是双方真实意思表示，合法有效，双方均应依约履行。根据查明的事实，兴华公司依约进行了施工，鑫中建公司应依约支付工程款。“单位（子单位）工程质量竣工验收记录”显示润枫学校等3校环境整治工程（第一标段）已于2012年7月1日通过了验收，所验收内容包含了涉案工程。鑫中建公司依约应于工程竣工验收合格14日内即2012年7月15日前付清工程款。现兴华公司自认收到工程款24万元并主张余款56万元，法院均不持异议。兴华公司另主张利息，法院在其主张的范围内支持2012年7月16日至2014年7月15日期间的部分。鑫中建公司经法院合法传唤，未参加部分诉讼，视为其对相应部分诉讼权利的放弃行使，不影响法院根据查明的事实依法裁判。

据此，原审法院于2014年12月作出判决：一、鑫中建公司于判决生效后七日内支付兴华公司工程款五十六万元及利息（自二〇一二年七月十六日至二〇一四年七月十五日，按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、驳回兴华公司的其他诉讼请求。如按判决指定期间履行给付金钱的义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

原审法院判决后，鑫中建公司不服，以涉案工程的实际施工人为鑫中建公司而非兴华公司，兴华公司属虚假诉讼为由上诉至本院，请求撤销原审法院判决第一项，依法改判驳回兴华公司的原审诉讼请求或将本案发回重审。

本院审理中，鑫中建公司新提×如下证据：一、收据、发票等票据若干，其中载明包含有朝阳丽景幼儿园资审费、歌厅包房及餐饮费、礼品费、扫描费等费用，鑫中建公司欲以此证实其购买了涉案工程的材料，进而佐证涉案工程的施工系该公司自行完成，其称因对原审法院不信任故未在原审期间提交；兴华公司对上述证据的真实性、关联性均不予认可。二、证人刘×的证人证言，刘×自述为鑫中建公司现场管理员，是涉案工程的实际施工人，王×是其上级，负责工程的管理，刘×同时向本院提×涉案工程的设计图、施工图以及与北京市润丰学校出具的针对工艺修改申请的意见函，该公司施工前需要确认的问题、工程进度计划等文件；兴华公司认为证人与鑫中建公司存在利害关系，对其证言不予认可，兴华公司同时提出证人提交的设计图及施工图与其向原审法院提交的一致，对证人提交的其他文件真实性不予认可，且因兴华公司只针对鑫中建公司，的确是由鑫中建公司与发包方、建设方进行联系和发生法律关系的。另，经本院向鑫中建公司询问，其在原审过程中称与兴华公司签订施工合同后，因双方接洽不愉快，故未让兴华公司实际进场施工，涉案工程系由王×负责施工的，并提交了该公司与王×签订的施工协议书为证，但为何本案双方当事人签订的施工合同的时间（2012年4月15日）却晚于鑫中建公司所提×的该公司与王×签订施工协议书的时间（2011年12月28日）；鑫中建公司对此未作出合理解释，只是提到王×是该公司管理人员。本院还向鑫中建公司询问，如果王×只是该公司管理人员，双方施工协议书中为何写明自负盈亏、包工包料；鑫中建公司称这是公司内部管理问题，王×就是该公司管理人员，涉案工程由刘×实际负责，也就是由该公司自行施工完成的。

本院经审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。

以上事实，有当事人陈述、雕刻施工合同、单位（子单位）工程质量竣工验收记录、政府采购结算确认书、施工效果图、调查笔录、照片、施工协议书、证人证言等证据材料在案佐证。

本院认为：鑫中建公司与兴华公司就涉案工程签订了施工合同，依据双方诉辩主张及本院查明的事实，本案争议焦点为上述施工合同是否实际履行。鑫中建公司主张其已依合同实际履行，现依据双方陈述、兴华公司提×工程图纸等，并结合原审法院向朝阳区润枫学校调查结果，可以证实兴华公司实际从事了涉案工程的施工。反之，鑫中建公司主张上述工程系由王×负责完成的，但其在原审中就此提供的施工协议书载明的签署日期在鑫中建公司与兴华公司签署施工合同的时间之前，与其所持在与兴华公司签订施工合同后因双方接洽不愉快故未让兴华公司进场施工，而改由王×负责施工的陈述相矛盾；鑫中建公司提供收据等相关票据，均无法证明与涉案工程存在关联；鑫中建公司提供刘×的证人证言，但刘×系该公司工作人员，与其存在利害关系，其证言不足采信，而刘×所提×工程图纸及文件等，因涉案工程包含在鑫中建公司所承建的润丰水尚学校3校环境整治工程（第一标段）范围内，故其持有涉案工程图纸等工程文件是正常的，据此不足以证实涉案工程系由其实际施工完成。综上，综合本案案件情况，原审法院调查笔录内容与兴华公司所提证据相互印证，其证明力大于鑫中建公司提交证据的证明力，本院对此予以确认，并据此对兴华公司关于已经实际完成涉案工程施工的主张予以采纳。现兴华公司自认已经收到24万元工程款，原审法院依据双方施工合同的约定，判令鑫中建公司支付工程款余款56万元及相应逾期付款利息并无不当。

综上，鑫中建公司的上诉主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。原审认定事实及适用法律均无不当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：

驳回上诉，维持原判。

案件受理费10128元，由北京鑫中建建筑有限责任公司负担（于本判决生效后七日内交纳）；二审案件受理费10128元，由北京鑫中建建筑有限责任公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审　判　长　　赵　霞

代理审判员　　李春香

代理审判员　　程　磊

二〇一五年三月二日

书　记　员　　王　艳