河南中城建设集团股份有限公司与曲阳县兴华石材雕刻有限公司、河南仙神谷旅游开发有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

宁夏回族自治区固原市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）宁04民终1060号

上诉人（原审被告）：河南中城建设集团股份有限公司，住所地：河南省开封市新门关街**。

法定代表人：陈林，该公司董事长。

委托诉讼代理人：韦贵朋，金博大律师事务所律师。代理权限为特别授权。

被上诉人（原审原告）：曲阳县兴华石材雕刻有限公司，住，住所地：河北省曲阳县羊平开发区/div>

法定代表人：高兴伟，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：柏斌，宁夏顺悦律师事务所律师。代理权限为特别授权。

被上诉人（原审被告）：河南仙神谷旅游开发有限公司，住，住所地：河南沁阳市紫凌镇二仙庙景区/div>

法定代表人：赵建伟，该公司总经理。（缺席）

被上诉人（原审被告）：固原市住房和城乡建设局，住，住所地：宁夏固原市民生大厦****/div>

法定代表人：陶文科，该局局长。

委托诉讼代理人：姜修欣，宁夏古雁律师事务所律师。代理权限为特别授权。

上诉人河南中城建设集团股份有限公司因与被上诉人曲阳县兴华石材雕刻有限公司、河南仙神谷旅游开发有限公司、固原市住房和城乡建设局建设工程施工合同纠纷一案，河南中城建设集团股份有限公司、河南仙神谷旅游开发有限公司因不服宁夏回族自治区固原市原州区人民法院（2019）宁0402民初1882号民事判决，向本院提起上诉，本院作出宁夏回族自治区固原市中级人民法院（2019）宁04民终599号民事裁定，以一审法院严重违反法定程序为由，将本案发回一审法院重审。固原市原州区人民法院审理后作出宁夏回族自治区固原市原州区人民法院（2019）宁0402民初7583号民事判决，河南中城建设集团股份有限公司不服提起上诉。本院于2020年10月26日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人河南中城建设集团股份有限公司的委托诉讼代理人韦贵朋、被上诉人曲阳县兴华石材雕刻有限公司的委托诉讼代理人柏斌、被上诉人固原市住房和城乡建设局的委托诉讼代理人姜修欣到庭参加诉讼，被上诉人河南仙神谷旅游开发有限公司经本院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。

河南中城建设集团股份有限公司上诉请求：1.依法撤销原判决，依法改判驳回被上诉人兴华公司对上诉人的诉讼请求；2.依法判令上列被上诉人承担本案诉讼费用。

事实和理由：一、原判决认定被上诉人兴华公司与被上诉人仙神谷之间的协议属约定行为，判令上诉人与被上诉人仙神谷公司承担连带责任没有事实和法律依据。原审认定上诉人为涉案工程承包方，在依法承包将涉案部分工程违法分包的行为有违法律规定，被上诉人仙神谷公司与被上诉人兴华公司之间的协议属约定行为，不能阻却上诉人的法定义务，从而判令上诉人承担连带责任错误。根据上诉人原审提交的2017年5月5日《协议书》和《工程结算对账单》以及被上诉人兴华公司起诉状证明，工程完工后，被上诉人兴华公司未与上诉人结算，于2017年5月5日与被上诉人仙神谷公司进行了工程价款结算并达成协议，约定被上诉人兴华公司工程余款由被上诉人仙神谷公司结算支付，被上诉人兴华公司与上诉人之前所签的原合同（《合同协议书》）及所有凭证一并作废（即被上诉人兴华公司与上诉人之前所签的原合同终止履行）。被上诉人兴华公司、被上诉人仙神谷公司达成上述协议后共同报给上诉人，基于该协议是被上诉人兴华公司和被上诉人仙神谷公司的真实意思表示，内容并不违法，上诉人同意该协议并签章确认，2017年5月5日《协议书》签订后，被上诉人仙神谷公司已向被上诉人兴华公司履行了付款义务，即该协议已实际履行，根据该协议书约定，被上诉人兴华公司已无权向上诉人主张工程余款。二、原判决认定被上诉人固原住建局欠付上诉人工程款金额来源事实不清。原审中，被上诉人固原住建局提交固原市城市规划建设展示馆(古雁塔)工程结算审核报告书和基本建设工程预（决）算审计定案表复印件各一份，以证明涉案工程造价为40048403.64元。实际上，早在本案之前，河南省开封市禹王台区人民法院审理的（2018）豫0205民初3374号民事案件中，各方当事人包括上诉人和被上诉人固原住建局对案涉工程造价争议巨大，该案中法院认定案涉工程造价为45318261元，被上诉人固原住建局欠付上诉人工程款金额为8001191元，而非被上诉人所称的40048403.64元，目前该案已由开封市中级人民法院（2020）豫02民终1127号民事裁定书裁定移送固原市原州区人民法院处理，而本案案涉工程造价有待该案判决确定。在涉案工程造价待定的情况下，原判决认定被上诉人固原住建局欠付上诉人工程款金额为4119803.64元，属认定基本事实不清。三、原判决认定本案利息起算时间没有事实和法律依据。根据2017年5月5日《协议书》和《工程结算对账单》证明被上诉人兴华公司与被上诉人仙神谷公司对工程余款支付没有约定支付期限和利息，被上诉人兴华公司主张的利息应从起诉之日起算。原判决认定本案利息起算时间为2017年5月5日，没有事实和法律依据。

曲阳县兴华石材雕刻有限公司辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分，法律关系明确，判决正确，应予维持，驳回上诉人的上诉。

固原市住房和城乡建设局辩称，对一审判决中除对利息的起算日期同意上诉人的意见外，对其他没有异议。

河南仙神谷旅游开发有限公司未出庭但提交书面答辩意见称，一、其不是真正的实际施工人，固原古雁塔展览馆工程的实际施工人是阮一民，阮一民与固原市住建局、河南中城公司施工工程合同纠纷案件正在原州区人民法院审理，固原市住建局、河南中城公司对阮一民实际施工人的身份已经明确认可；二、仙神谷公司与被答辩人签订的工程结算协议是真实的，但是签订的前提是因为曲阳县兴华石材雕刻有限公司是答辩人介绍给阮一民的，在施工完毕后，被答辩人多次要求答辩人支付工程款，阮一民与我公司之间的债权债务由我们双方自行协调解决。在这样的情况下我公司才与被答辩人签订了结算协议，我公司向被答辩人承担支付工程款的基础是结算协议，并不是因为我公司是实际施工人，我公司现在仍然承诺基于结算协议对被答辩人承担支付义务。

曲阳县兴华石材雕刻有限公司向一审法院起诉请求：1.被告河南中城公司、河南仙神谷公司清偿工程款1443000.00元及利息（按中国人民银行同期贷款利率计算，从2017年5月5日起至付清之日止）；2.被告固原市住建局在未付工程款范围内承担连带清偿责任；3.本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2012年8月28日，被告固原市住建局将固原市城市规划建设展示馆（古雁塔）工程发包给被告河南中城公司施工，后被告河南仙神谷公司介入涉案工程施工。2014年5月14日，被告河南中城公司与原告曲阳兴华石雕公司签订《合同协议书》，约定将涉案固原市城市规划建设展示馆石材栏杆的制作及安装分包给原告施工，直角栏杆每米单价为2580.00元，斜角栏杆为每米单价2980.00元，工程款由被告河南中城公司预付400000.00元定金，货到一车付总款的5%，依次类推整体安装完毕付总款的20%，经被告河南中城公司验收合格后付总款的15%，余款5%作为质保金于1年内付清，该合同书由双方委托代理人张国峰、冉喜宾分别签了字，并加盖了双方公司公章。同年7月16日，双方经协商又达成《补充合同协议书》，对工程汉白玉浮雕、出水龙头雕刻、花岗岩台明、五角云头柱的价格、数量等进行了补充约定。涉案工程完成后，原告与被告河南仙神谷公司于2017年5月5日达成协议书，该协议书约定原告所建成的由被告河南仙神谷公司为实际发包人的宁夏固原古雁塔的工程未结算完的工程余款由被告河南仙神谷公司负责结算支付，以双方2017年5月5日出具并盖章的结算单为结算依据，原告合同及所有凭证一并作废，结算单附后，被告河南中城公司亦在该协议书下页注明同意双方的以上协议内容，并加盖了公司公章。该协议书后附工程结算对账单载明原告合同总金额为3119000.00元，已付金额1396000.00元，剩余未付金额1723000.00元。之后，原告又陆续共获支付工程款280000.00元，下余工程款1443000.00元至今未付。另查明，在涉案工程施工期间，被告河南中城公司于2014年9月16日经申请与被告固原市住建局达成退出报告，因其公司无法按期完成同意由银川市第一建筑工程有限责任公司完成施工，其公司申请退出公共卫生间的施工，后涉案工程于2015年1月6日竣工验收并实际投入使用。2017年4月27日，涉案固原市城市规划建设展示馆（古雁塔）工程经固原市审计局委托宁夏海宏建设工程咨询有限公司结算审核审定金额为40048403.64元（审定不含劳保基金），其中涉案工程中的公厕工程审定金额为582527.35元。除工程发包方被告固原市住建局已付涉案工程承包方被告河南中城公司35928600.00元外，尚未支付涉案工程款共计为4119803.64元。

一审法院认为，本案被告河南中城公司承包涉案固原市城市规划建设展示馆（古雁塔）工程后，未经涉案工程发包方即被告固原市住建局同意，又将涉案工程中的石材栏杆的制作及安装等部分工程分包给原告曲阳兴华石雕公司施工的行为，违反了国家法律或行政法规的强制性规定，分包双方之间形成的建设工程施工合同应属无效合同。涉案分包合同虽然无效，但因原告按照合同约定进行了实际施工，且原告所施工案涉部分工程已经验收结算，故原告有权主张其应得的工程款。本案中，被告河南仙神谷公司在被告河南中城公司承包涉案工程后介入工程施工，对原告施工的涉案工程的结算具有拘束力，其应按约向实际施工的原告履行欠付工程款的义务，因其逾期支付的行为已构成违约，且给原告造成了损失，因此，原告主张诉请的欠付工程款及逾期付款的理由成立，本院予以支持，该利息应依法从原告主张之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算，但从2019年8月20日起应按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率予以计算。被告河南中城建公司作为涉案总工程的承包方，在依法承包后将涉案部分工程违法分包的行为有违法律规定，被告仙神谷公司与原告之间的协议属约定行为，并不能阻却涉案工程承包人被告河南中城公司的法定义务，因此被告河南中城公司应就涉案工程款及逾期付款利息承担连带责任，对其辩称被告仙神谷公司按照协议约定已向原告履行了付款义务，根据该协议原告已无权再向被告河南中城公司主张本案工程余款的答辩意见，本院不予采纳。被告固原市住建局作为涉案工程的发包方，应在其欠付被告河南中城公司工程款范围内对原告承担责任，该欠付工程款的范围应以被告固原市住建局对涉案工程经审计部门委托审核后的审定金额除去已支付工程款后的自认工程款4119803.64为据，在扣除被告河南中城公司未实际施工的公厕工程款审定金额582527.35元后为3537275.65元。被告河南仙神谷公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，视为对其抗辩权利的放弃，本院依法缺席判决。综上所述，原告主张的诉请理由成立，本院予以支持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条第一款、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十六条第一款、第十七、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、由被告河南中城建设集团股份有限公司、河南仙神谷旅游开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告曲阳县兴华石材雕刻有限公司连带支付欠付工程款1443000.00元及利息（利息自2017年5月5日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至该款实际清偿之日止）；二、由被告固原市住房和城乡建设局在其欠付被告河南中城建设集团股份有限公司工程款范围内对原告曲阳县兴华石材雕刻有限公司承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17787.00元，诉讼保全费5000.00元，均由被告河南中城建设集团股份有限公司、河南仙神谷旅游开发有限公司负担。

二审中，上诉人河南中城建设集团股份有限公司向法庭提供的证据有：1.2018年11月22日起诉状；2.（2018）豫0205民初3374号民事判决书；3.（2020）豫02民终1127号民事裁定书；4.2020年9月10日固原市原州区法院传票。上述证据证明：案外人阮一民是本案项目的实际施工人，其以实际施工人身份已将中城公司、固原住建局起诉至固原市原州区法院，案号为（2020）宁0402民初5791号，现该案正在审理中。该案涉及本案责任的承担问题，并涉及本案项目的工程造价问题，据此，中城公司请求本案中止审理，待固原市原州区法院案件判结后再恢复本案审理。

曲阳县兴华石材雕刻有限公司质证认为：1.上诉人作为涉案总工程的承包方，依法承包后，将部分工程违法承包给他人，有违法律规定，本案中上诉人与被上诉人已经就工程款的实际施工量进行结算。被上诉人仙神谷公司与被上诉人曲阳县兴华石材雕刻有限公司之间的协议并不能阻止涉案工程承包人即上诉人的法定义务，所以其提供的证据与本案审理没有关联性；2.依照最高法关于民事诉讼证据的规定，上诉人如有新的证据，应当在本案开庭审理前提交有关证据，逾期提交，应当视为放弃举证。其提供的证据不能作为定案依据。

固原市住房和城乡建设局质证认为：对该证据的真实性、合法性无异议，对证明目的有异议。根据本案一审判决认定事实，关于建设工程施工合同的责任承担问题认定清楚，对于涉案工程的工程造价问题，一审法院依据被上诉人住建局提供的经审计部门审核认定的金额作出事实认定，事实清楚。住建局尊重法庭对本案是否决定中止审理。

二审中被上诉人均未向法庭提交新的证据。

本院认为，上诉人提交的证据达不到证明目的，对其证明效力不予认定。

二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致。

本院认为，关于一审判决上诉人河南中城建设集团股份有限公司与被上诉人河南仙神谷旅游开发有限公司承担连带责任是否有事实和法律依据的问题。被上诉人固原市住房和城乡建设局将案涉工程发包于上诉人河南中城建设集团股份有限公司后，被上诉人河南仙神谷旅游开发有限公司介入案涉工程，并以实际发包人的名义将案涉工程项目转包给被上诉人曲阳县兴华石材雕刻有限公司。在之后的工程建设中，上诉人河南中城建设集团股份有限公司将被上诉人固原市住房和城乡建设局拨付的工程款转给被上诉人河南仙神谷旅游开发有限公司，再由河南仙神谷旅游开发有限公司转给被上诉人曲阳县兴华石材雕刻有限公司。这其中上诉人河南中城建设集团股份有限公司与被上诉人河南仙神谷旅游开发有限公司之间存在高度的默契，可以推定其二者之间是转包法律关系。虽然两公司之间及与被上诉人曲阳县兴华石材雕刻有限公司之间的转包合同关系是无效的，但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，因此被上诉人曲阳县兴华石材雕刻有限公司作为实际施工人有权主张工程款。另据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，因此一审法院判决由上诉人河南中城建设集团股份有限公司与被上诉人河南仙神谷旅游开发有限公司连带承担实际施工人即被上诉人曲阳县兴华石材雕刻有限公司的工程款的责任依法有据，正确无误。

关于一审法院认定被上诉人固原市住房和城乡建设局欠付上诉人河南中城建设集团股份有限公司工程款是否正确的问题。案涉工程完工后，被上诉人河南仙神谷旅游开发有限公司与被上诉人曲阳县兴华石材雕刻有限公司于2017年5月5日达成结算协议，工程结算对账单载明合同总金额为3119000元，已付金额1396000元，剩余1723000元。此后上诉人河南中城建设集团股份有限公司与被上诉人河南仙神谷旅游开发有限公司又支付280000元，下欠工程款1443000元至今未付。被上诉人固原市住房和城乡建设局作为案涉工程的发包方，其欠付上诉人河南中城建设集团股份有限公司的工程款应以审计部门委托审核后的审定金额除去已支付工程款后的自认工程款4119803.64元为据，再扣除上诉人河南中城建设集团股份有限公司未实际施工的公厕工程款审定金额。一审法院依据该事实认定被上诉人固原市住房和城乡建设局欠付上诉人河南中城公司工程款正确。

关于一审法院判决拖欠工程款利息的起算时间是否正确的问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”之规定，本案中，2017年5月5日被上诉人河南仙神谷旅游开发有限公司与被上诉人曲阳县兴华石材雕刻有限公司已竣工结算，曲阳县兴华石材雕刻有限公司主张从该日起算利息符合法律规定，一审法院据此判决拖欠工程款利息的起算时间及利率标准正确。

另，上诉人河南中城建设集团股份有限公司以固原市原州区人民法院（2020）宁0402民初5791号案件正在审理为由请求对本案中止审理。经审查，本案并不必须以固原市原州区人民法院（2020）宁0402民初5791号案件的审理结果为依据，其请求不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条规定应当中止诉讼的情形，因此，对上诉人河南中城建设集团股份有限公司的该项请求本院不予支持。

综上所述，河南中城建设集团股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费17787元，由上诉人河南中城建设集团股份有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　苟改莉

审判员　　马　萍

审判员　　闫儒红

二〇二〇年十一月十六日

书记员　　虎红丽