***、山东富达建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

山东省济南市莱芜区人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁0116民初1002号

原告（反诉被告）：***。

委托诉讼代理人：韩继军，山东圣宏律师事务所律师。

被告：山东富达建设工程有限公司，住所地济南市莱芜区农高区方下镇徐封邱村。

法定表人：周长富，职务：执行董事。

被告（反诉原告）：***。

委托诉讼代理人：姜贝贝，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。

原告（反诉被告）***与被告（反诉原告）山东富达建设工程有限公司（以下简称富达公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年2月22日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***及委托诉讼代理人韩继军，被告***及委托诉讼代理人姜贝贝到庭参加诉讼，被告富达公司经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案依法缺席审理，现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.判令两被告共同支付工程款919017.45元及利息(以919017.45元为基数按同期银行贷款利率自起诉之日起计算至全部付清之日)；2.本案诉讼费、律师代理费全部由被告承担。事实与理由：第二被告***借用第一被告山东富达建设工程有限公司的资质承包莱芜市北十里铺村住宅楼工程，被告又将A11号住宅楼转包给原告。与原告鉴定《工程承包合同书》，原告依据合同和被告的指示完成楼房建造。涉案工程已经于农历2015年正月份入住使用。被告拖延工程款结算，经多次协商，多次催要，被告以各种方式一拖再拖。原告无奈，诉至法院，请求法院查明事实，依法裁判，实现原告的诉讼请求。庭审中，原告变更第一项诉讼请求数额为883763元。{该数额是根据合同内价格【（40户*每户99.67平方*每平方米990元=3946932元）+超深变更271453元+设计变更77552.84元=4295937元】-被告已用楼房支付的工程款3193914元-（2020）鲁01民终6158号判决书中***方认可的218260元=883763元。}

被告***辩称，原告陈述的事实与理由与实际情况不符，本案实际情况为原告与被告签订工程承包合同，按照合同约定，原告的工程款仅为合同约定的固定价款，且原告在施工过程中存在未完工等违约情况，我方通过以房抵款及代付款的方式支付原告532万余元工程款，我方已超付工程款100余万元，我方将保留诉其返还超付工程款的权利，并当庭提交书面反诉状。

被告富达公司未作答辩。

反诉原告***向本院提出诉讼请求：1.判令***扣除***应付工程款外，另行支付***超付工程款225342.7元；2.本案一切诉讼费用由***承担。事实和理由：***与***签订《工程承包合同书》及附注、《莱芜北十里铺村住宅楼说明》各一份，约定***以包工包料的方式承建莱芜市北十里铺村A11号住宅楼。合同签订后，***违反合同约定，违法转包，且未将***给付的工程款用于施工，随意停工，导致工程无法完工，***迫于无奈，让实际施工人王道彬继续施工，另行支付工程款。另外，***施工的11#楼太阳能、外墙漆及保温、储藏室门及管道井门等均未进行施工，反诉人已超付11号楼工程款，现要求被反诉人将反诉人超付的工程款返还。为维护反诉人的合法权益，特诉至法院，望判如所请。

反诉被告***辩称：***所诉与事实不符，其请求不能成立，请法庭依法审理，驳回其反诉请求。

***为证明其主张提交如下证据：

证据一、工程承包合同书及莱芜北十里铺村住宅楼说明各一份。证明内容:原告承包第一被告和第二被告发包的莱芜市北十里铺村A11#号住宅楼工程。并约定了工期、质量、付款及结算方式等。合同第7条第3款约定工程结算造价=合同造价+变更+签证。合同的附注四和说明中对设计高度进行了变更等，另，莱芜北十里铺村住宅楼说明能够证明11号楼所使用的图纸与8、9、10号楼的图纸一样。

证据二、设计变更通知单。证明内容:涉案工程实际施工中进行了设计变更。对变更部分应按合同约定进行调整计价。

证据三、北十里铺11#12#住宅楼基础超深工程结算咨询报告。证明内容:11#楼基础超深工程造价为271453.59元。

证据四、8、9、10号楼的图纸一宗，证明内容：结合证据一的说明证实11号楼所使用的图纸与8、9、10号楼的图纸一样。

证据五、（2019）鲁0116民初4518号民事判决书一份，证明内容：该案是王道彬起诉***、王金存要求支付工程款，在该案中，王道彬仅自认***、王金存用8套楼房支付工程款200万元，该判决书已经生效。***所承包的11号楼中，王道彬曾经施工过部分工程，相当于王道彬承包了***的部分工程。王金存是施工的12号楼的部分工程，王金存与***之间没有关系。11号楼与12号楼的图纸不一样。

被告***对证据一、二、三、五真实性无异议，本院予以确认。

***为证明其主张提交如下证据：

证据一、（2020）鲁0116民初6498号民事裁定书及调查笔录一份。证明内容：***同意***在其总工程款中扣除49927元。

证据二、2015年2月17日***出具的借条一份。证明内容：该笔1万元的借款应当从***总工程款中扣除。

证据三、***出具的借到条三份、借用***拖排明细一份、借用穿线管收料单一份。证明内容：***借用水泥、用车、材料管线费用共计4976.5元，后经双方确认该数额应为3700元，该笔借款应该予以扣除。

证据四、2016年4月12日亓飞收到条、2018年6月3日亓飞证明一份及北十里铺村工程设计图纸一份。证明内容：***承包的11号楼按照设计图纸应该包括太阳能，结合亓飞出具的证明，可以看出***并未安装太阳能，该笔太阳能款项在相同12#楼王金存（2020）鲁0116民初6498号案件判决书第15页中已从王金存总工程款中扣除，故11号楼80000元的太阳能款应在***总工程款中扣除。

证据五、2015年4月4日证明一份及工业品买卖合同一份。证明内容：***同意***以房抵其与莱芜市飞云商贸有限公司签订的防盗门、钢木套装门、车库门工程款。抵顶工程款的数额为274415元。该笔款项应该在***总工程款中扣除。

证据六、（2020）鲁01民终6158号民事判决书一份（第八页）。证明内容：双方认可且有图纸，***施工的11号楼与王金存施工的12号楼一样，***与王金存均未对外墙漆及保温部分进行施工，该笔外墙漆及保温部分工程款通过6158号判决书予以确认，数额为427013.44元，该笔款项应该予以扣除。

证据七、***、王金存账单一份及2017年4月27日北十里铺村出具的扣款明细一份、凤城街道党工委证明一份。证明内容：***同意扣除楼宇门32000元、幼儿园门窗15000元、11#楼储藏室门款5000元、李翠红饭款8547元、书记沙款141700元。以上共计202247元。

证据八、2016年6月17日的金狮门业出具的收到条一份。证明内容：收到条中的11#楼的储藏室门和管道井门的款项5000元，因***并未施工，应该在其总工程款中予以扣除。此款项与证据七中11#楼储藏室门款5000元系同一款项。

证据九、2014年11月29日证明一份。证明内容：证明陈佃华出具的供应北十里铺11#楼的管道井铁皮门款项为11520元。该11#楼是***承包的工程，应该在其总工程款中扣除该笔费用。

证据十、2016年4月28日刘纯爱出具的证明一份。证明内容：经***、王金存同意安装北十里铺村落水管人工费共计1786元，该笔款项系***承包工程安装费用，应该在其总工程款中扣除。

以上证据合计扣除数额为：1065608.44元。

***对于证据一、二、三无异议，本院予以确认。

本院经审理认定事实如下：

一、2014年2月16日，***（发包单位、甲方）与***（承包单位、乙方）签订《工程承包合同书》，工程名称莱芜市北十里铺村A11#号住宅楼，工程承包范围图纸设计内容，包括土建、装饰、水、电、安装等。承包方式：包工、包料。开工日期2014年2月12日，竣工日期2014年10月1日。施工天数240天。合同价款每平方米1100元*总建筑面积=金额。付款及结算方式：本工程竣工验收后按实际面积结算，增加工程量变更按实际结算。工程完成后，经相关部门验收合格，付至工程造价80%，剩余工程价款等审计完成付到95%，剩余5%作为质保金，质保金到期一次付清。以房抵款，以北十里铺村A11#号1-4单元四层东西户共八套抵工程款。房价按2500.00元每平方米，房价与工程款总价的差价多退少补。结算方式工程结算造价=合同造价+涉及变更+签证，如发生变更时按照相应单项工程量进行调整。（2）合同价款材料价格为普通高档材料价格（3）基础超深等变更应据实调整。（4）工程总价款提10%作为公司提留及税金。（5）储藏室及阁楼不计算面积。（6）A1#A12#楼地下储藏室一层按审计。双方还约定了其它事项。甲方处***签字捺印，乙方处***签字捺印。合同甲方处写明为富达公司，但合同中富达公司未加盖公章。

二、2014年2月16日***、***莱芜北十里铺村住宅楼部分施工用料和部分变更达成一致意见共同签署《莱芜北十里铺村住宅楼说明》。

三、2017年1月莱芜诚达有限责任会计师事务所出具莱诚达会所基审字[2017]03号《北十里铺村11#、12#住宅楼基础超深工程结算咨询报告》咨询结果，双方对咨询结果均无异议。

四、本院审理的（2019）鲁0116民初4518号原告王道彬诉被告王金存、***建设工程施工合同纠纷一案，本院作出（2019）鲁0116民初4518号民事判决已经生效，该案经审理查明2014年2月16日，王金存、***与***签订工程承包合同书后，工程名称为莱芜北十里铺粗A11#、A12#住宅楼。合同签订后，王金存、***将A11#、A12#住宅楼又转包给王道彬，双方之间没有签订书面合同。被告王金存、***用8套楼房抵账给王道彬。

五、本院审理的（2020）鲁0116民初6498号原告***诉被告亓俊友房屋销售合同纠纷一案中，***在调查笔录中同意在***所欠付***的工程款中，扣除工程款49927元。

六、***出具的借到条三份、借用***拖排明细一份、借用穿线管收料单一份。载明***借用水泥、用车、材料管线费用共计4976.5元，后经***与***双方确认，该数额应为3700元，该笔借款应该从***总工程款中予以扣除。

七、济南市中级人民法院审理的（2019）鲁01民终6158号上诉人***与被上诉人王金存、原审被告山东富达建设工程有限公司（以下简称富达公司）建设工程施工合同纠纷一案，审理查明：“王金存应返还***垫付工程款的数额为804496.79元（一审法院判决认定的垫付款586236.79元+218260元）”。经过***与***对账，双方从***总工程款中扣减218260元工程款。

八、2021年4月9日，***与***进行对账，形成意见如下：对***主张合同内价款3946932元，双方无异议；对***主张基础超深变更271453元无异议；对设计变更77552.84元***不认可；对法院判决[（2019）鲁01民终6158号]中扣减218260元，双方认可；对***以房顶工程款3193914元，双方无异议。双方在对账记录上签名确认。

九、2015年2月17日***出具的借条一份，借款1万元的借款应当从***总工程款中扣除，***对该借款无异议。

十、***提交证明一份，载明“证明以房抵工程款，北十里铺社区3#东三单元一层西户99.67平方米抵工程款，房价按2500元每平方米，储藏室按2000元每平方米抵工程款。房价与工程款总价的差价多退少补。工程验收后按实际面积结算。”注：经***王金存同意有北十里铺A3东三单元一层西户有***转给刘永顶防盗门和钢木套装门货款，***签字确认。***提交《房屋买卖合同》一份，内容为莱芜市莱城区凤城街道办事处北十里铺村将A3号楼东三单元102室房屋卖给刘永，房屋面积99.67平方米，单价2500元/平方米，储藏室12.62平方米，单价2000元/平方米，金额总计274415元。该款（274415元）应从***总工程款中予以扣减。

十一、***提交涉案北十里铺村11号楼图纸，经过质证双方均无异议，图纸设计内容包括太阳能。***庭审中承认未对太阳能进行施工。***提交亓飞出具的证明一份，主要内容为亓飞收到***支付的北十里铺村11号楼四个单元，40户，40套太阳能，12号楼4个单元40户，40套太阳能，每套2000元，共计16万元。11号楼四个单元，40户，40套太阳能，每套2000元，总计太阳能款80000元应从***总工程款中予以扣减。

十二、***提交《***、王金存账单》一份，载明“①11#12#楼宇门32000元；②幼儿园15000元；③11#储藏室门5000元；④李翠红饭款8547元；⑤书记沙款。共计五项同意扣除”***签字确认。***提交的2017年4月27日，北十里铺村出具的扣款明细一份其中载明：高红军沙款141700元。明细落款处高太安、亓胜友、高太新、亓永星签字确认。***提交《合同书》一份、《北十里铺村委给***楼房及车库折款数额》一份、中国共产党济南市莱芜区委员凤城街道工作委员会出具的《证明》一份，主要内容为高红军2004年11月-2021年4月时任济南市莱芜区凤城街道北十里铺村党组织书记、村委主任，高太安、亓胜友、高太新、亓永星作为莱城区凤城街道办事处北十里铺村民委员会的代表与***进行工程款结算等事宜。以上五项金额共计202247元。

十三、根据***申请，本院委托，山东衡泰工程咨询有限公司出具衡泰价鉴【2021】007号济南市莱芜区北十里铺村A11号楼保温层面积工程造价鉴定意见书，鉴定结论为济南市莱芜区北十里铺村A11号楼保温层面积为3284.54㎡。审理过程中，***与***均认可保温层按113元/㎡计算。***支付鉴定费11028.21元。

十四、根据***申请，本院委托，山东省经纬招标造价咨询有限公司出具鲁经纬鉴字【2021】第JD004号莱芜市北十里铺村A11号住宅楼外墙真石漆造价鉴定报告。鉴定结果：莱芜市北十里铺村A11号住宅楼外墙真石漆造价184565.35元（75.46元/㎡）。2021年9月29日，山东省经纬招标造价咨询有限公司出具《莱芜市北十里铺村A11号住宅楼外墙真石漆造价鉴定报告的补充说明》内容为：莱芜市北十里铺村A11号住宅楼外墙除去保温层之外的真石漆面积为373.09平方米；单价为75.46元/平方米；合价为28153.37元。***支付鉴定费10000元。

另查明，原告***于2021年3月5日向本院提出保全申请，预交保全申请费5000元。反诉原告***于2021年6月29日向本院提出保全申请，预交保全费1270元。

另，2021年9月30日，***提出对证据十中北十里铺A11楼管道井铁皮门11520元及证据十中刘纯爱落水管人工费及零活费1786元不在本案主张。

本院认为，关于本诉部分，***与***进行对账后，未达成一致意见的“设计变更77552.84元”，本院认为，根据双方签订的《工程承包合同书》约定，发包方***计提工程总价（包含超深变更271453元及设计变更77552.84元）的10%（即34900.58元）作为公司提留及税金，该费用应予以扣除，双方约定不违反法律法规等强制性规定，因此***主张的“设计变更77552.84元”本院支持42652.26元（77552.84元-34900.58元）。总计，原告主张的工程款计算为：合同内价款3946932元+基础超深变更271453元+设计变更77552.84元-公司提留和税金34900.58元-法院判决[（2019）鲁01民终6158号]扣减218260元-***以房顶工程款3193914元=848863.26元。

关于反诉部分：

1、本院经审理认定事实第五、六、九项中，***要求扣除的工程款49927元、***借款10000元、***借用的3700元，***与***双方均无异议，本院予以支持。

2、本院经审理认定事实第十项中，***要求扣减防盗门、钢木套装门、车库门款共计274415元，根据本院审理查明，***在***提交以房顶账的证明中签字确认以房产抵顶防盗门、钢木套装门、车库门货款。房屋作价274415元（房屋99.67㎡×2500元+储藏室2000元×12.62㎡），故***要求扣减防盗门、钢木套装门、车库门款共计274415元，本院予以支持。***辩称抵顶款项为木板门门，并非钢木套装门但未提交相关证据予以证实，本院不予支持。

3、本院经审理认定事实第十一项中，***要求扣减的11号楼太阳能款80000元，双方合同约定的工程承包范围中，明确约定图纸设计内容包括土建、装饰、水、电安装等。涉案北十里铺村11号楼包含太阳能，双方均没有异议，***庭审过程中承认未在涉案工程中购买和安装过太阳能，结合***提供的亓飞出具的证明，***要求扣减太阳能款80000元，本院予以支持。

4、本院经审理认定事实第十二项中，***要求扣减的202247元，本院认为，根据***提交《***、王金存账单》金额共计202247元，***已经签字确认，其中包含的11#楼的储藏室门和管道井门的款项5000元，***庭审过程中也予以认可。故***要求扣减的202247元，本院予以支持。

5、本院经审理认定事实第十三、十四项中***要求扣减的保温层和除保温层之外的外墙真石漆价款，双方同意保温层按113元/㎡计算，根据衡泰价鉴【2021】007号鉴定意见书，保温层面积为3284.54㎡，故保温层款项计算为113元/㎡×3284.54㎡=371153.02元。根据鲁经纬鉴字【2021】第JD004号鉴定意见书，真石漆的单价为75.46元/㎡，除去保温层之外的外墙真石漆款项计算为：75.46元/㎡×373.09㎡=28153.37元。两项共计399306.39元。

6、***提出对证据十中北十里铺A11楼管道井铁皮门11520元及证据十中刘纯爱落水管人工费及零活费1786元不在本案主张，将另案主张，本案不再审查。

***提出应当从***工程款中抵减的金额本院计算为：49927元+10000元+3700元+80000元+274415元+202247元+399306.39元=1019595.39元。

综上，因***要求抵减的工程款高于***要求***支付的工程款，故***要求***支付工程款883763元的诉讼请求本院不予支持。

***要求判令***抵减***应付工程款848863.26元的诉讼请求本院予以支持。***要求***返还超付工程款225342.7元，本院支持170732.13元（1019595.39元-848863.26元）。

***支付鉴定费11028.21元，***支付鉴定费10000元，本院认为***、***对各自的诉求均负有举证责任，对鉴定费的负担均应承担责任，故各自已支付的鉴定费用，由其自行负担。

***要求律师代理费由***承担的诉讼请求，未提供相应证据，本院不予支持。

被告富达公司未到庭参加诉讼，视为放弃相关诉讼权利，应当承担对自己不利的法律后果。

依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：

一、***于本判决生效之日起五日内返还给***超付的工程款170732.13元；

二、驳回***的其他诉讼请求；

三、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

减半收取本诉案件受理费计6319元，保全费5000元，由***负担；减半收取反诉案件受理费2340元，保全费1270元，由***负担2735元，***负担875元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。

审 判 员　郑宪章

二〇二一年十月十五日

法官助理　柳佳丽

书 记 员　亓新秀