山东文登农村商业银行股份有限公司、威海中林网架钢构工程有限公司申请执行人执行异议之诉二审民事判决书

山东省威海市中级人民法院

民事案件判决书

（2021）鲁10民终651号

上诉人山东文登农村商业银行股份有限公司（以下简称文登农商行）因与被上诉人威海中林网架钢构工程有限公司（以下简称中林公司）、山东御临实业有限公司（以下简称御临公司）、林宜文、潘碧珍申请执行人执行异议之诉一案，不服威海市文登区人民法院（2020）鲁1003民初6441号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

文登农商行上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持文登农商行的诉讼请求。事实和理由：1.中林公司与御临公司签订的以房抵顶工程款协议并非商品房买卖合同，而是抵债合同。中林公司不存在交付房款的事实，也未合法占有威海市文登区通和路8号1单元1901室房产（以下简称案涉房屋）。中林公司从2013年6月9日至2014年8月19日期间未办理案涉房屋的过户登记手续，系因其自身原因导致。2.（2019）鲁1003民初336号民事判决已经确认文登农商行对案涉房屋享有优先受偿权，一审法院又确认案涉房屋归中林公司所有是错误的。3.中林公司不是商品房消费者，即使对案涉房屋享有权利，也不能对抗文登农商行对案涉房屋享有的抵押权。

中林公司辩称，1.中林公司系御临公司钢结构工程的施工方，与御临公司签订的施工合同中约定用案涉房屋抵顶工程款，实质是通过协商折价抵偿实现就其案涉项目房屋所享有的建设工程价优先受偿权，故其享有的建设工程价款优先受偿权足以排除文登农商行的强制执行。2.中林公司购买案涉房屋后于2013年9月将案涉房屋出售给周志丹，后周志丹转卖给姜锦章，为节约司法资源，中林公司请求在本案中以建设工程价款优先受偿权支持中林公司排除执行的请求。 御临公司、林宜文、潘碧珍均未发表答辩意见。

文登农商行向一审法院起诉请求：1.撤销威海市文登区人民法院（2020）鲁1003执异113号执行裁定书；2.对案涉房屋继续执行；3.案件受理费由中林公司承担。

一审法院认定事实：文登农商行与御临公司、林宜文、潘碧珍民间借贷纠纷一案，一审法院作出（2019）鲁1003民初336号民事判决，判令御临公司偿还文登农商行借款本金及利息，林宜文、潘碧珍承担连带责任，判决生效后，文登农商行申请执行。2019年1月16日一审法院作出（2019）鲁1003执保46号执行裁定，查封了案涉房屋。中林公司以案涉房屋归其所有为由，提出了案外人执行异议，一审法院作出（2020）鲁1003执异113号执行裁定，裁定中止对案涉房屋的执行，解除对该房屋的查封。 御临公司（发包单位）与中林公司（承包单位）分别于2011年10月13日、2012年3月26日签订山东御临实业有限公司钢结构工程分包合同，工程总造价分别为260006元、357351.36元。2012年4月17日，中林公司施工的工程（中国胶东农资农产品物流中心生猪交易大棚）完工检验合格。2013年5月，经文登诚信建设监理有限公司审核结算，工程款分别核定为292169.43元和369358.33元，共计661527.76元。2013年6月9日，御临公司、中林公司、文登市建筑设计院有限公司三方协商达成如下协议：1、将御临公司原顶账给文登市建筑设计院有限公司的案涉房屋抵顶给中林公司，作为中林公司为御临公司施工工程的工程款。御临公司另将位于御临华府1号楼2002室抵顶给文登市建筑设计院有限公司；2、御临公司抵顶给中林公司的房屋价格按4650元/平方米计算，面积按房管局测绘为准，工程具体数额见双方确认的合同和审计计算。如御临公司应付中林公司工程款与房屋价格出现差价，中林公司继续用后面为御临公司施工的工程款抵顶。案涉房屋房管局测绘面积154.51平方米，总房价款718471.50元。2013年7月10日，中林公司将2010年9月2日文登市建筑设计院有限公司付给御临公司通和路8号楼1单元1901室购房定金3万元，支付给文登市建筑设计院有限公司，中林公司实际支付给被告御临公司房款691527.76元。在诉讼中，中林公司同意将剩余的房款交付给一审法院执行。合同签订后，御临公司即将房产钥匙交付给中林公司，中林公司接收案涉房屋后，多次要求御临公司办理合同备案及办理过户手续，御临公司均未能给予办理，且于2014年8月19日，将案涉房屋因借款抵押给文登农商行。后中林公司将该房产转让给他人居住使用。

一审法院认为，双方当事人争执的焦点：中林公司对案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定第二十八条规定，金钱债务执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院予以支持：（一）在人民法院查封前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者以按合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身的原因未办理过户登记。本案中，中林公司与御临公司签订建设工程施工合同，御临公司欠付中林公司工程款，双方达成以房抵顶工程款协议，该协议为双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方基于该抵顶协议，中林公司以抵顶工程款的方式支付房款，实际已经将相应的工程款转化为房款，支付给了御临公司，剩余房款中林公司同意交付执行，中林公司已经履行支付房款的义务。御临公司将案涉房屋交付给中林公司后，中林公司在合法占有使用该房产期间，多次向御临公司提出办理产权过户登记，御临公司非但没有协助办理过户，而且将案涉房屋抵押给了文登农商行，以此造成该房产没办理过户登记，非中林公司原因造成。综上，中林公司与御临公司签订抵顶协议合法有效，中林公司交付了房款并合法占有使用，且在御临公司为文登农商行借款设定抵押前，对该案涉房屋进行了装修居住，案涉房屋未办理过户登记，是御临公司造成的，非中林公司自身的原因造成的，据此，可以认定中林公司的主张符合上述规定的四个条件，中林公司对案涉房屋享有物权期待权，对案涉房屋享有足以排除强制执行的民事权益。御临公司将案涉房屋抵顶给了中林公司，中林公司占有使用，且案涉房屋在御临公司为文登农商行设定借款抵押前，已经装修住居，御临公司又将案涉房屋为文登农商行借款设立抵押权，文登农商行及御临公司对设定抵押均存有过错，因此，文登农商行主张的案涉房屋抵押权，不能优先于中林公司已经合法占有案涉房屋的期待权。故，文登农商行之诉，不予支持。依照《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第三百一十三条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条的规定，判决：驳回山东文登农村商业银行股份有限公司的诉讼请求。案件受理费9800元，由山东文登农村商业银行股份有限公司负担。

本院认为，文登农商行关于撤销原执行异议裁定的诉请，不属于执行异议之诉的审查范围，本院不予处理。双方当事人争议的焦点为：中林公司对案涉房屋是否享有排除强制执行的民事权益。 案涉房屋总价款为718471.50元，中林公司与御临公司于2013年6月9日签订以房抵债协议书，中林公司以工程款抵顶房款661527.76元；2013年7月10日，中林公司又向文登市建筑设计院有限公司支付3万元，中林公司共计支付房款691527.76元，尚余26943.74元房款未付。中林公司受让案涉房屋后，又于2013年9月将案涉房屋转让给周志丹，后周志丹又转让给姜锦章，姜锦章实际居住案涉房屋。故，中林公司现对案涉房屋不享有任何对物的权利，无权排除文登农商行基于生效法律文书确认的优先受偿权对案涉房屋申请的强制执行。同时，中林公司不属于执行异议之诉中案外人的范畴，基于执行异议之诉制度中案外人救济权的性质，姜锦章亦不能将该救济权转让给中林公司或委托中林公司代为行使。文登农商行诉请继续执行案涉房屋，合法有据，本院予以支持。 综上所述，文登农商行的上诉请求成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条规定，判决如下：

二审中，当事人没有提交新证据。案经二审审理查明，中林公司自认已将案涉房屋于2013年9月转让给周志丹，后周志丹又转让给姜锦章，姜锦章实际居住案涉房屋。本院对一审查明的其他事实予以确认。

一、撤销威海市文登区人民法院（2020）鲁1003民初6441号民事判决； 二、准许执行威海市文登区人民法院（2019）鲁1003执保46号执行裁定查封的威海市文登区通和路8号1单元1901室房屋。 一审案件受理费9800元，二审案件受理费9800元，均由被上诉人威海中林网架钢构工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 威海市文登区人民法院（2020）鲁1003执异113号执行异议裁定于本判决生效时自动失效。

审判长　　侯善斌 审判员　　郭庆文 审判员　　金永祥

法官助理俞凯 书记员张济节