某某、乳山致恒房地产开发有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省威海市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)鲁10民终1150号

上诉人（原审原告）：***，男，1955年3月25日出生，汉族，住乳山市。

委托诉讼代理人：王世强，山东卓世律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：乳山致恒房地产开发有限公司，住所地乳山市贸易城批发市场。

法定代表人：赵红梅，经理。

委托诉讼代理人：邢京科，山东闻远律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：**，男，1964年11月24日出生，汉族，住乳山市。

委托诉讼代理人：邢京科，山东闻远律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：乳山市久业建筑安装有限公司，住所地乳山市乳山口镇毛家村。

法定代表人：祝旦镇，总经理。

上诉人***、乳山致恒房地产开发有限公司（以下简称致恒公司）因与被上诉人**、乳山市久业建筑安装有限公司（以下简称久业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省乳山市人民法院(2021)鲁1083民初2695号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年5月18日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，改判支持***全部诉讼请求。事实和理由：1.***无法提交准确的工程款决算证据，是因为致恒公司利用优势地位，拖延结算，并否认***实际施工及欠付***工程款的事实。有关统计表中的收据已经作为财务原始凭证计入致恒公司收支账目，一审才对以税款名义预扣的181961.63元及未能实际交付的718号抵顶房屋的工程款228771.70元作为欠付工程款予以认定。2.***诉讼请求中的其他未获一审支持的部分，也有证据体现。例如致恒公司以工程款方式预扣的718号房屋入住所需费用10563.6元。3.无论从维修费还是从所扣除的税款数额，均能计算出工程的总价款，即便按照致恒公司主张的不合逻辑的计算方式，致恒公司亦自认仍欠3万余元未付。4.一审有关利息的起算时间认定错误。案涉工程于2010年底完工并交付使用，于2012年工程竣工验收并出售，按照合同约定早已逾期付款构成违约，致恒公司故意拖延不付款，就应该计付利息，为了简化矛盾，***仅从2016年1月1日计算利息，理应得到支持。

致恒公司、**辩称，致恒公司、**与***是按照固定单价计算工程款，按照双方签字确认的收据，已经超付***工程款；***主张工程量增加，但至今未提供工程签证或其他能够证实工程造价增加的相关证据；致恒公司、**与***并无任何书面约定，***有关利息的主张无任何依据。请求驳回***的上诉请求。

致恒公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回***的诉讼请求。事实与理由：1.一审虽认定***系案涉工程实际施工人，但对案涉工程造价却未能确定，案涉工程并未决算，故***无任何证据证实其施工的工程造价，在工程造价尚不明确的情况下，一审仅凭双方之间曾达成的房屋抵顶协议就盲目确定欠付工程款数额，依据不足。事实上，因为致恒公司发现存在工程款超付情况，才取消了房屋抵顶。一审中，***私自录音的致恒公司会计也证实该房屋系会计未经公司负责人同意私自抵顶。2.***对其主张的工程量变更部分，无变更签证，更无其他任何证据证实。3.致恒公司提交的账目证实，致恒公司支付***5613544.49元，远超应付款金额4409785.8元。4.***系个人，不具备开具工程款发票的主体资格，在***无法为其施工的案涉工程出具发票的情况下，致恒公司为避免损失，有权预扣***应当负担的税款，代***补交。

***辩称，致恒公司利用自己作为开发方的地位优势，不配合为***进行签证及工程量结算，并不代表可以否认***对增项工程进行施工的基本事实。***在一审中提供了大量的证据，佐证了致恒公司欠付***工程款的事实，并且从致恒公司分公司的账目处理上也可以看出，其仍然拖欠***的工程款，并非其所辩称的工程款已超付。所以，请求法院查清事实，维护***的合法权益。

久业公司未予述辩。

***向一审法院起诉请求：1.判令致恒公司支付***工程款608339.13元及利息（利息以608339.13元为基数，从2016年1月1日按照同期贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日始支付至实际支付之日按照全国银行间同业拆借中心公布的市场贷款利率计算）；2.**、久业公司对上述工程欠款承担连带支付责任；3.诉讼费由致恒公司、**、久业公司承担。

一审法院认定事实：***虽未与发包人签订书面的建设工程施工合同，但根据***与致恒公司、**陈述及庭审情况，可以认定***系乳山口乐享花园3号住宅楼及门市施工工程的实际施工人。现案涉工程已竣工验收并投入使用。

一审审理过程中，法院组织***与致恒公司进行多次账目核对。致恒公司提供的2016年记账凭证中因**未开发票而预扣税款181961.63元。致恒公司曾承诺以5号楼718号房产抵顶工程款228771.70元，***于2016年7月6日向致恒公司出具了收据，因该房已办理抵押，实际该笔工程款未实际抵顶成功，但致恒公司仍作了入账处理。

一审法院认为，***与致恒公司虽未签订书面的建设工程施工合同关系，但案涉工程已经竣工验收且投入使用，致恒公司应当给付作为实际施工人即***工程款。在致恒公司提供的其与***工程及付款情况统计表中的收据已经作为财务原始凭证计入了其公司收支账目，这表明致恒公司认可这些凭证是可以与当时发生的财务收支情况相对应。然而致恒公司在诉讼过程中，根据庭审及对账情况，从最初对基本事实的否认到逐渐认可***进行了案涉工程施工，再到将***未开发票而预扣税款181961.63元及未抵顶成功的工程款228771.70元均计入账目的上述款项进行扣减。这种对客观事实及多年前财务事实、数据随意变更的行为，明显违背诚实信用原则。致恒公司应当将该部分款项410733.33元（181961.63元＋228771.70元）支付给***。***主张的其他工程价款，均系己方单方推算，未提供充足的证据予以证实，不予支持。案涉工程虽已交付，但双方未约定付款时间，至起诉之日也未结算完毕，故欠付工程价款的利息应自起诉之日即2021年6月17日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。***要求**、久业公司对案涉工程价款承担连带给付责任的主张，未提供证据证实亦未提供法律依据，于法无据，不予支持。

依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国合同法》第三十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十六条、第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决：一、乳山致恒房地产开发有限公司于判决生效后十日内给付***工程款410733.33元及利息（利息以410733.33元为基数，自2021年6月17日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回***要求**、乳山市久业建筑安装有限公司承担连带给付责任以及***多诉部分的诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9883元，***负担3210元，乳山致恒房地产开发有限公司负担6673元。

本院二审期间，当事人未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，根据《最高人民法院关于建设工程施工合同司法解释（二）》第十二条的规定，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，事实中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许，即双方已经就工程价款结算相关问题达成共识，对双方具有拘束力。本案中，***提交的落款时间为2015年10月30日《关于***对账说明》中虽无双方签章，但从***提交的会计张新鹏对话视频、**谈话录音看，会计张新鹏对其经手2015年对账单出具事宜予以认可，**在预扣税款、718号房屋抵顶后仍认可欠付***工程款，特别是该对账说明中有关款项在致恒公司提交的记账材料中亦有体现，故该对账说明应作为有效证据采信，在应付工程款数额，特别是2#楼按照690元/平米结算、增项工程价款等均有明确记载的情况下，致恒公司在未提交有效反驳证据的情况下，有关2#楼按照630元/平米结算且否认增项工程的主张，本院不予支持。

关于已付款数额的认定问题。首先，有关税款应否预扣的问题，***以双方对账时致恒公司、**将181961.63元作为代付税款纳入***已付款，但因按小额免税政策处理致恒公司无需代付款项为由主张该款项应从已付款中扣除。致恒公司对此不予认可，以未能享受小额免税政策，该税款必然会产生为由主张该款项不应从已付款中扣除。但相关税款尚未产生，双方对能否享受小额免税政策、税款数额又存有争议，一审现将该款项从已付款中扣除，并无不当，致恒公司有关该款项应纳入已付款的主张，现无事实依据，本院不予支持。其次，有关718号房屋抵顶的工程款，致恒公司虽已将该抵房款作为***已付款计入账目，但该房屋已办理抵押，未能实际抵顶成功，故一审有关致恒公司应当向***实际支付228771.7元的认定，亦无不妥，本院予以确认。致恒公司在其自述的应付款基础上以该房屋抵顶后因超付而撤销抵顶的主张，缺乏证据支持，且与其记账行为不符，本院不予采信。此外，***以该房屋未实际抵顶主张撤销10563.6元房屋入住费，但关于该10563.6元在***提交的记账联中仅备注工程款，且该10563.6元在致恒公司提交的入账收据中记载收款事由亦为工程款，仅在收据右下角写明“（入住费）”，鉴于双方提交的单据对于该10563.6元是否为718号房屋入住费未明确记载，致恒公司对***该扣除主张亦不认可，一审未将该款项纳入已付款扣除范围，亦无不当，本院对***该扣除主张，不予采信。

至于欠付工程款利息起算的问题，考虑到***并非直接从致恒公司、**处承接案涉工程，致恒公司应承担的付款责任、付款数额均是在本案中通过诉讼方式予以确认，故一审有关从起诉之日计付欠付工程款利息的认定，亦无不妥，本院对此予以确认，***有关从2016年1月1日起算利息的主张，本院不予支持。

综上所述，***、乳山致恒房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9883元，由上诉人***负担3210元，由乳山致恒房地产开发有限公司负担6673元。

本判决为终审判决。

审判长　赵　芳

审判员　潘　慧

审判员　郭林涛

二〇二二年六月六日

书记员　于　惠