某某、某某市永逢建筑工程有限责任公司等建设工程分包合同纠纷民事一审民事判决书

山东省**市人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁0481民初5907号

原告：***，男，1964年2月2日出生，汉族，居民，住**市。

委托诉讼代理人：彭承涛，山东光复律师事务所律师。

被告：**市永逢建筑工程有限责任公司，住所地**市官桥镇官桥村，统一社会信用代码91370481730682509D。

法定代表人：孙逢，执行董事。

被告：**市官桥镇官桥中学，住所地**市官桥镇官桥村，统一社会信用代码12370481493330509J。

法定代表人：孔令洲，校长。

委托诉讼代理人：朱士城，男，1971年12月16日出生，汉族，该校副校长，住**市。

原告***与被告**市永逢建筑工程有限责任公司（以下简称永逢公司）、**市官桥镇官桥中学（以下简称官桥中学）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年9月14日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人彭承涛到庭参加了诉讼，被告官桥中学的委托诉讼代理人朱士城亦到庭参加了诉讼，被告永逢公司经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.判令被告永逢公司支付下欠工程款1250000元及逾期付款利息（自2013年10月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.判令被告官桥中学在下欠被告永逢公司工程价款的范围内承担给付责任。事实和理由：2011年10月，被告官桥中学将综合实验楼工程发包给被告永逢公司施工，被告永逢公司又将该工程转包给了原告施工。原告组织人员进行了施工，于2013年9月将该工程交付被告官桥中学使用。原告数次向被告永逢公司催要下欠工程款1250000元，被告永逢公司未予支付。为此，诉至法院，请求被告官桥中学在下欠被告永逢公司工程价款的范围内对作为实际施工人的原告承担给付责任。

被告永逢公司未作答辩。

被告官桥中学辩称，原告***所诉属实，因学校人事变动，对具体细节不很清楚。

经审理查明：2011年10月，经过招投标程序，被告官桥中学（发包人）与被告永逢公司（承包人）签订建设工程施工合同1份，约定：发包人将**市官桥镇官桥中学实验办公综合楼工程发包给承包人施工，工程内容为土建、装饰、施工全部设计内容，开工日期为2011年10月20日，竣工日期为2012年6月30日，工程质量标准为合格。合同价款采用固定综合单价方式为3136642元，此价款根据中标价确定，竣工结算时招标图纸与实际图纸工程量及实际变更签证工程量的正负5%（指分部分项工程量）范围外据实调整，不扣除让利率，执行综合单价。工程款的支付方式和时间为基础完成后付合同价款的10%，主体完成后付合同价款的30%，工程全部完成后付至合同价款的60%，竣工验收合格后14日内拨至合同价款的65%，竣工结算审计完成后拨至结算审计值的95%，留5%作为保修金，保修期满2年后28天内付保修金的5%，待5年保修期满后28天内，余款返还（无息）。之后，被告永逢公司将工程转包给原告***施工。原告***组织人员、投入资金和材料进行了施工，工程完工后交付被告官桥中学使用。被告官桥中学于2015年3月10日给原告***出具证明1份，内容为“**市官桥中学学生宿舍楼（2008年施工），三亮三改工程（2009年施工），官桥中学餐厅（2010年施工），官桥中学厕所（2010年施工），官桥中学综合实验楼（2011年施工），以上工程由***经理施工并交付官桥中学使用，经审计总工程款为6600000元。注：实验楼审计值为3720000元，报告公司未拿，以上工程共支付工程款5037950元。”被告永逢公司经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，本院依法进行了缺席审理。庭审中，被告官桥中学对上述建设工程施工合同及证明无异议，只是辩称因学校人事变动，对工程款具体数额不清楚。

另查：原告***庭审时提交的**市官桥镇教育委员会财务报表截图显示已向被告永逢公司支付了案涉工程价款2440000元。原告***支取工程款的方式为由被告永逢公司与被告官桥中学进行结算领取工程款后再向其支付。庭审中，原告***与被告官桥中学未能提交案涉实验办公综合楼已验收合格的证据，被告官桥中学亦未能提交原告***参与案涉工程招投标和施工合同订立的证据。

上述事实，有当事人陈述、建设工程施工合同、证明、截图等证据在卷为凭。

本院认为，原告***与被告永逢公司究竟是转包关系还是挂靠关系是本案争议的焦点之一？转包是指施工单位承包工程后不履行约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转让给其他单位或个人施工的行为，在性质上属于合同权利义务的概括转移。而挂靠是指单位和个人以其他有资质的施工单位的名义，参与招投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动，该单位或个人即为挂靠人，被借用资质的单位即为被挂靠人。因而，应从实际施工人有没有参与招投标和合同订立来判断是否构成转包或挂靠。就本案而言，由于庭审中被告官桥中学未能提交原告***参与案涉工程招投标和施工合同签订的证据，且原告***并非与被告官桥中学进行直接结算而是从被告永逢公司领取工程款，故原告***与被告永逢公司应为口头建设工程转包合同关系，并非借用资质的挂靠关系。双方虽未签订书面的建设工程转包合同，但原告***已将该工程施工完毕且已交付被告官桥中学使用，因而该口头建设工程转包合同已经成立。虽然双方出于自愿，意思表示真实，但因原告***系自然人，不具有建筑施工企业的资质，因而该口头转包合同违反了国家法律、行政法规的强制性规定，系无效合同。因建设工程施工合同本身具有特殊性，即合同履行的过程就是将劳务和建筑材料物化在建筑产品的过程，因而合同被确认无效以后，已经履行的内容不能使用返还的方式使合同恢复到签约前的状态，而只能按照折价补偿的方式进行处理。法律规定建设工程经验收合格后，方可交付使用；未经验收或验收不合格的，不得交付使用。但建设工程未经验收，发包人擅自使用后又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。故尽管原告***与被告官桥中学在庭审中未能提交案涉建设工程已验收合格的证据，但作为发包人的被告官桥中学已擅自使用，因而推定该工程质量合格。鉴于本案诉争的工程已交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，在合同无效的情形下，因对于工程价款、付款时间、工程款支付进度、下浮率、质保金、工程质量、工期等的约定与工程结算直接关联，因而当事人主张工程价款时可将合同中的上述约定作为折价补偿的依据。

被告永逢公司将案涉工程转包给了原告***施工，其并未投入资金和劳动力，仅仅收取原告***固定的管理费，由于被告永逢公司是在与被告官桥中学进行结算领取工程款后才将工程款支付给原告***，因而被告永逢公司虽未给原告***出具工程价款的欠据，但原告***庭审时提交的建设工程施工合同、被告官桥中学出具的证明及**市官桥镇教育委员会的财务账目截图已形成完整的证据链条，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在”确立的“证据优势规则”，足以证明被告永逢公司下欠工程款1250000元之事实，因而本院对原告***在庭审中自认的被告永逢公司下欠工程款1250000元这一事实予以确认，这亦与建筑行业转包人（承包人）与发包人进行工程价款结算领取工程款扣除管理费等相关费用后再支付给转承包人的交易习惯相一致。故原告***诉求被告永逢公司支付下欠工程款1250000元，符合合同的相对性原理，本院予以支持。

民法学理认为，合同无效或者被撤销后，无过错的一方请求有过错的一方承担赔偿责任的基础是缔约过失责任，应当赔偿对方当事人因依赖合同有效而遭受的实际损失（信赖利益损失），而不包括可得利益损失。双方都有过错的，依过错大小各自承担相应的赔偿责任。由于工程价款的利息与工程价款具有附随性，与合同效力无关，仅与是否支付工程款有关，因而属于法定孳息，这既是承包人履行建设工程施工合同后应得的利益，也是发包人拖欠工程价款应当支付的对价。故工程价款的利息不属于损失赔偿范围，当然亦不属于实际损失，不适用过错赔偿责任。由于被告永逢公司将案涉工程转包给原告***施工，并未给原告***出具欠条并约定支付工程款的期限及逾期支付工程款的利息标准，故被告永逢公司应自原告***向本院提起诉讼之日即2020年9月14日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算向原告***支付逾期付款利息。由于中国人民银行已于2019年8月20日取消了贷款基准利率并授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），故贷款利息的基本标准应调整为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。

被告永逢公司与被告官桥中学签订建设工程施工合同承包实验办公综合楼工程后将该工程转包给了原告***施工，原告***为此投入了资金、材料、设备、人员等，该施工合同的相关义务都是由原告***履行的，被告永逢公司并未实际履行。因而，原告***系无效建设工程转包合同的转承包人，并非直接提供劳动力的个体，故原告***应为该工程的实际施工人。原告***对发包人即被告官桥中学已经全面履行了与承包人（转包人）即被告永逢公司之间的建设工程施工合同约定的相关义务，形成了事实上的权利义务关系。故原告***作为实际施工人可向该工程的发包人即被告官桥中学主张权利，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，作为发包人的被告官桥中学仅在欠付承包人（转包人）即被告永逢公司工程款的范围内对实际施工人的原告***承担责任。由于被告官桥中学尚欠被告永逢公司工程价款1280000元（工程审计价款3720000元-已付工程款2440000元），且质保金已经到期，故被告官桥中学应在该工程价款的范围内对被告永逢公司下欠原告***的工程款承担给付责任。

综上所述，原告***诉求被告永逢公司支付下欠工程款1250000元并自提起诉讼之日即2020年9月14日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付逾期付款利息，事实清楚，证据充分，与理相符，于法有据，本院予以支持。作为发包人的被告官桥中学应在欠付被告永逢公司工程价款1280000元的范围内对实际施工人的原告***承担清偿责任。被告永逢公司经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，且亦未提交答辩状和证据，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，应视为放弃答辩权、举证权、质证权和辩论权，应承担对其不利的诉讼后果。原告***的其他诉求，不符合法律规定，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第十三条、第十六条、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条、第一百零四条、第一百零五条之规定，判决如下：

一、被告**市永逢建筑工程有限责任公司支付原告***工程款1250000元，并自2020年9月14日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算向原告***支付逾期付款利息；

二、被告**市官桥镇官桥中学在欠付被告**市永逢建筑工程有限责任公司工程价款1280000元的范围内向原告***承担清偿责任；

三、驳回原告***的其他诉求。

上列一、二项，限被告**市永逢建筑工程有限责任公司、**市官桥镇官桥中学于本判决生效后10日内履行完毕。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费16050元，由被告**市永逢建筑工程有限责任公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省枣庄市中级人民法院。

审　判　长　　侯成文

审　判　员　　赵曰涛

人民陪审员　　赵凤芹

二〇二〇年十二月三十日

书　记　员　　杨　利