***与***、南通市通州区绿洲园林建设有限公司机动车交通事故责任纠纷一审民事判决书

海门市人民法院

民 事 判 决 书

（2013）门包民初字第0967号

原告***。

委托代理人钱季春，江苏清心律师事务所律师。

被告***。

委托代理人江少余，海门市包场法律服务所法律工作者。

被告南通市通州区绿洲园林建设有限公司（以下简称园林公司），住所地南通市通州开发区通掘路东侧。

法定代表人姜国权，董事长。

原告***与被告***机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2013年11月8日立案受理后，依法由审判员鲁建春适用简易程序于12月2日公开开庭进行了审理。12月11日，本院根据被告***的申请，追加园林公司为被告参加诉讼，并于12月30日公开开庭进行了审理。原告***的委托代理人钱季春、被告***及其委托代理人江少余参加了两次庭审，被告园林公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告***诉称，2009年5月10日，原告乘坐被告***驾驶的苏0660818号拖拉机在海门市东灶港镇发展大道由东向西行驶时发生侧翻，造成原告受伤，现要求被告赔偿损失92785.66元。

被告***辩称，原告与被告***均受雇于园林公司，园林公司以每天250元的价格雇用***，由***驾驶其所有的拖拉机在东灶港承担绿化施工现场浇灌工作。事发当天，***驾驶拖拉机（内载原告***）装载园林公司提供的水箱行驶至东灶港发展大道前往绿化现场浇水时，由于水箱中注入了约4吨水，严重超载，故车辆发生了侧翻，原告与被告***均受伤。该起事故属安全生产事故，原告的损失应由园林公司承担。

被告园林公司书面辩称，被告园林公司与被告***不存在雇用关系，应存在承揽关系。***不具有从事园林维护业务的资格，其车辆亦不符合相关使用要求，故造成原告损失应由***自行承担。园林公司与***之间的纠纷不应当在本案中处理，如***承担责任可另行起诉。

经审理查明，2009年5月10日15时15分许，被告***驾驶其所有的苏0660818号拖拉机（内载原告***）在本市东灶港镇为园林公司绿化施工现场浇灌树木，当拖拉机装载的水箱内注满了水在发展大道由东向西行驶前往绿化施工现场时，车辆发生了侧翻，造成车辆受损、***受伤的交通事故。事故发生后，海门市公安局交通巡逻警察大队作出了事故认定，认为***驾驶机动车辆不按规定装载，未遵守道路交通安全法律法规，按照操作规范安全驾驶、文明驾驶，认定***承担事故的全部责任，***不承担责任。

另查明，被告***驾驶其所有的苏0660818号拖拉机装载被告园林公司提供的水箱为园林公司绿化施工现场浇水，拖拉机核载1吨，水箱注满水后拖拉机载重达4吨左右。原告***乘坐被告***驾驶的拖拉机负责往水箱内注水及安排浇水等工作。园林公司每天支付***250元，***自2009年5月9日开始为园林公司绿化现场浇水，次日下午即发生了交通事故。

事故发生后，原告***被送至通州市人民医院治疗，于同年5月29日出院。2010年6月28日，***伤情经南通市第三人民医院司法鉴定所鉴定，***因交通事故致右股骨颈、精隆间及上段粉碎性骨折，遗有右髋关节功能障碍，评定为十级伤残，双下肢不等长，评定为十级伤残。取内固定前误工时间以9个月为宜，其住院期间需要1人护理，出院后1人护理2个月，营养时间为3个月。其右股骨颈、精隆及上端粉碎性骨折钢板螺钉内固定二次手术取出费用约5000元，二次手术时所需误工时间为2个月，护理为1人1个月（包括住院期间），营养时间为1个月。

上述事实，由原告提供的海门市公安局交通巡逻警察大队作出的（2010）第9017号道路交通事故认定书、通州市人民医院出院记录、医疗费发票、用药明细、南通市第三人民医院通三医司法鉴定所（2010）医鉴字第1824号司法鉴定意见书、证人杨某的证言以及原告与被告***的陈述等证据予以证实。

现本院就原告***主张的各项损失认定如下：

1、医疗费19645.66元。原告提供了医药费发票、出院记录、用药清单。本院认为，医疗费根据医疗机构出具的医疗费收据结合出院记录、用药清单等确定。被告***对原告主张的医疗费亦无异议，本院予以认定。

2、二次手术费5000元。本院认为，原告主张的二次手术尚未实际发生，可待实际发生后另行主张权利。

3、住院伙食补助费342元。原告主张住院19天，每天18元。被告***亦无异议，原告的主张符合法律规定，予以支持。

4、营养费960元。原告主张每天8元，计算4个月（首次住院3个月，二次手术1个月）。本院认为，原告主张首次住院营养期限3个月由司法鉴定意见明确，按每天8元计算，营养费为720元。原告二次手术尚未实际发生，二次手术营养费待二次手术实际发生后另行主张。

5、误工费26400元。原告提供其工作单位园林公司2008年、2009年工资表、园林公司出具的证明一份。园林公司出具的证明明确***发生交通事故后，一直未上班，公司也未向其发放工资。原告据此要求按照每天80元的标准计算，误工期限为11个月（首次住院误工9个月，二次手术误工2个月）。被告***提供了原告在本案诉前调解中提交的2008、2009年工资表，原告先后提供的工资表不一致，***据此认为原告提供的工资表均是虚假的，不予认可。本院认为，原告前后提供的工资表不一致，本院均不予认定。因原告事故发生时已年满66周岁，超过国家规定的法定退休年龄，应视为丧失劳动能力，现原告未能提供与园林公司的劳动合同或原告长期在园林公司工作的证据，提供的工资表又不能认定，故本院只能认定原告系临时性在园林公司工作，现原告未能提供劳动收入减少的依据，事故发生时又超过了退休年龄，故对其主张的首次住院误工期限9个月不予支持（二次手术误工待实际发生后另行主张），但事故发生时原告临时在园林公司工作，故本院酌情认定原告首次住院误工期限为2个月、标准为每天60元，故原告首次住院误工费为3600元。

6、护理费4905元。原告主张住院期间1人护理19天，出院后1人护理3个月（首次住院护理2个月，二次手术护理1个月），护理费标准为每天45元。本院认为，原告首次住院护理时间79天由司法鉴定意见明确，原告主张每天45元，原告护理费为3555元。二次手术的护理费待原告二次手术实际发生后另行主张。

7、残疾赔偿金28773元。原告主张其系园林公司职工，应按2009年城镇标准每年20552元计算，赔偿年限为14年，伤残等级按一个十级伤残计算。本院认为，原告系农村户口，居住在农村，事故发生时已年满66周岁，提供的工资表又是虚假的，故原告未能提供以城镇标准赔偿残疾赔偿金的有效依据，故应按农村标准赔偿残疾赔偿金。原告定残之日已年满67周岁，应赔偿13年。根据鉴定意见，原告伤情构成两个十级伤残，现原告自愿按一个十级伤残等级计算赔偿金并无不当，故原告的残疾赔偿金为12202元／年×13年×0.1=15862.6元。

8、精神损害抚慰金4000元。原告主张精神损害抚慰金4000元符合法律规定，予以支持。

9、交通费300元。本院根据原告伤情及就医情况，对其主张的交通费300元予以支持。

10、鉴定费2460元。本院认为，鉴定费系原告为明确损失所支付的合理费用，原告主张的鉴定费有其提供的鉴定费发票予以佐证，原告提供的鉴定费发票为2400元，故认定原告鉴定费为2400元。

上述原告合计损失50425.26元。

本院认为，公民的人身、健康权利受法律保护，公民的身体、健康遭受侵害的，依法有权获得赔偿。本案原告乘坐被告***驾驶的车辆发生交通事故，导致原告受伤，公安机关亦认定被告***负有事故全部责任，故原告有权要求被告***承担民事赔偿责任。被告***辩称园林公司以每天250元的价格雇用其驾驶拖拉机从事绿化现场浇水工作，其与园林公司系雇工雇主关系，故在从事雇用活动中致人损害，应由雇主即园林公司承担责任。本院认为，被告***驾驶自己的拖拉机以每天250元的价格为园林公司绿化现场浇灌树木，被告***与被告园林公司之间构成了承揽关系，而非雇工雇主关系。但被告园林公司需对绿化现场浇灌树木，应选用绿化专用养护车辆，被告***的拖拉机核载1吨，园林公司提供的水箱装满水后的重量远远超过了拖拉机核定的吨位，致使拖拉机装载不符合规定，另因***未能按照操作规范安全驾驶、文明驾驶，致使车辆发生侧翻造成了交通事故，故被告园林公司负有选任过失之责，对于事故的发生有一定的过错，应对原告的损失承担相应的民事赔偿责任。本院综合考量被告***、园林公司对于造成本起事故的过错程度，酌情认定被告***承担80%的民事赔偿责任，被告园林公司承担20%的民事赔偿责任。被告园林公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭应诉，视为放弃举证、质证的权利，本院依法缺席判决。据此，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

一、被告***赔偿原告***各项损失40340元（包括精神损害抚慰金3200元）。

二、被告南通市通州区绿洲园林建设有限公司赔偿原告***各项损失10085元（包括精神损害抚慰金800元）。

三、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费392元，由原告***承担192元，被告***承担160元，被告南通市通州区绿洲园林建设有限公司承担40元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费784元（该院开户银行：中国银行南通市西被闸支行；户名：南通市财政局；账号：47×××82）

审判员　　鲁建春

二〇一四年一月二十日

书记员　　兰真红