某某、文山天乐水利水电工程有限责任公司承揽合同纠纷二审民事判决书

云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）云26民终1045号

上诉人（原审原告）：***，男，1968年8月18日生，汉族，云南省富宁县人，农村居民，初中文化，住址为云南省富宁县。

委托诉讼代理人：农贵友，云南华汇（文山）律师事务所律师（特别授权）。

被上诉人（原审被告）：文山天乐水利水电工程有限责任公司，统一社会信用代码：91532600792877539G。

住址：文山市环城南路华龙茗苑4单元201-202室。

法定代表人：乐俊武，总经理。

委托诉讼代理人：梁地龙，男，1986年4月28日生，住云南省文山州西畴县（特别授权）。

被上诉人（原审被告）：张向东，男，1988年8月26日生，汉族，云南省文山市人，城镇居民，大专文化，现住文山市。

委托诉讼代理人：杨晰喆，云南杨柏王律师事务所律师（特别授权）。

上诉人***与被上诉人文山天乐水利水电工程有限责任公司（以下简称天乐公司）、张向东承揽合同纠纷一案，不服文山市人民法院作出(2018)云2601民初599号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：1、请求撤销文山市人民法院(2018)云2601民初599号民事判决书，支持上诉人的一审诉讼请求：2、判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、原审法院认定事实错误。一审认定：“在施工过程中，上诉人并没有对偏岩坝塘及其项下的相关附属工程进行施工，未完成约定的工程量”。系认定事实错误。一是上诉人在诉状中是说着承建内容为“坝塘除险加固2座，安装输水管2.5KM，但在庭审时已补充和变更为并非全部转包，仅转包了部分，即为：“1、水管包工包料。2、三卡水坝清理建设包工包料”。一审以自认为由认定未对偏岩坝塘及附属工程施工不当；二是合同中虽然未约定对偏岩工程施工，上诉人仍然按照原发包人的要求对该项目进行了施工。在“竣工结算报告”第二册至第四册中有记录，该项目通过了发包人、建设方、监理方及部门人员的竣工验收合格，一审认定认定上诉人未对该工程施工错误；三是原发包人对该工程的实际内容增加或者减少与上诉人无关，上诉人也未见到原发包人也被上诉人变更过合同，也未与上诉人变更合同，上诉人按照原发包方的要求和施工合同施工，被上诉人未提出异议，在工程已经竣工并交付使用的情况下未提出异议或者返工的要求，这应当视为上诉人已经全面完成合同约定义务。二、一审以双方未对工程结算且未对工程量进行鉴定而认定上诉人主张的事实无依据，属于认定事实和适用法律错误。一是施工合同约定质量标准为一次性验收合格，总价为69万，一审以未结算否认了双方的约定，违反意思自治原则；二是被上诉人按照扣除5%的质保金向水务局领取了84万的份额工程款，一审仍认定上诉人施工量不明而未完全履行合同无事实依据；三是被上诉人认为上诉人未完全履行合同未提供证据支持，其应当承担举证责任；三、上诉人已完全履行合同，被上诉人应当支付工程款。一是从上诉人提供的竣工资料看，上诉人已按合同及原发包方水务局的要求履行了合同，并竣工验收和结算。总共四册，反映了施工过程、内容、发包方、建设方、监理人等人组成的竣工验收、结算。已达到施工合同第六条的“一次性验收合格”标准；二是上诉人已举证证明承包项目为水管安装及山卡水坝清理建设，还附带对合同未约定的偏岩工程项目施工，并经发包人验收合格，且原发包人已对被上诉人的项目竣工验收，并未提及质量不合格或者工程未做完的意见，被上诉人认为上诉人未完成施工未提供证据证明，故上诉人已全面履行合同义务，被上诉人主张未全面履行义务无事实和法律依据。四上诉人实际收到的工程款21.3万元。被上诉人支付给鲁光艳的上诉人并未授权和同意，与上诉人无关，被上诉人抗辩支付38万无事实根据，上诉人为被上诉人垫支的税费也应返还。

综上所述，上诉人已全面履行自己的义务，上诉人请求被上诉人支付工程款有事实和法律依据，应当得到支持，被上诉人抗辩无事实和法律依据，未对其反驳意见提供证据证明，应当承担举证不能的后果。

***向一审法院提出诉讼请求：1、依法判决两被告支付原告工程款477000.00元，代被告垫付的税款24705.54元，资料复印装订费1160.00元，资料费6000.00元，合计508865.54元；2、本案诉讼费等为实现原告合法权益的费用由被告承担。

一审法院认定事实:2016年12月12日天乐公司与西畴县小型农田水利工程建设项目管理局签订《高效节水灌溉项目施工合同》。2017年3月6日张向东代表天乐公司将上述工程转包给***承建，并签订了《施工合同》，合同对工程名称、地点、内容承包方式等进行了约定，合同约定的总价款为包干价690000元，付款进度按工程进度工程量的80%支付，竣工验收或支付95%,余下5%保修金一年无质量事故后一次性支付。同时《施工合同》第九条还约定，***施工必须按照《水利水电建设工程验收规范》sl223-2008技术规范、规定执行。《施工合同》签订后，天乐公司向***出具了一份“授权委托书”，委托***为天乐公司代理人，负责项目工程施工及办理相关事宜，其法律后果由天乐公司承担。之后***组织材料、投入人工进场施工，至2017年11月15日止，原告***未按《施工合同》的约定完成对偏岩坝塘工程及其项下的相关附属工程的施工，原告***以被告天乐公司名义与西畴县小型农田水利工程建设项目管理局进行结算，结算的总工程款为589733.16元并制作竣工资料。

一审法院认为，原告***与被告天乐公司签订的《施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反国家法律、行政法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认。

关于被告张向东是否是适格被告的问题。根据被告天乐公司出具的二份授权委托书及原告***领取的工程款均是由被告天乐公司支付的实际，应认定被告张向东是受被告天乐公司委托与原告***签订的《施工合同》，故被告张向东不是本案适格被告。

关于《施工合同》约定的工程量的问题。根据双方确认的施工图及原告诉状中陈述“《高效节水灌溉项目施工合同》约定的工程内容为“坝塘除险加固2座，安装输水主管2.5KM。”2017年3月6日张向东以转包方式将上述工程项目交给***承建，并签订了《施工合同》”的自认事实，应认定《施工合同》工程量为坝塘除险加固2座（偏岩坝塘、山卡坝），安装输水管道2.5KM。在实际施工过程中，原告并没有对偏岩坝塘工程及其项下的相关附属工程进行施工，未完成《施工合同》约定的工程量。

关于涉案工程是否进行竣工结算的问题。原告仅以被告天乐公司名义与发包方进行过结算，并制作竣工资料，该竣工资料未经被告的同意，原、被告之间也未进行验收、结算，故应认定涉案工程原、被告未进行竣工结算。

综上所述，原告***未按《施工合同》的约定完成对偏岩坝塘工程及其项下的相关附属工程进行施工，经法庭释明，也不同意对已实际完成工程量的价格进行鉴定，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。原告***提交的证据不足以证明其事实主张，对原告***的诉讼请求，本院不予支持。

依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：

驳回原告***的诉讼请求。

案件受理费8890元，由原告***负担。

本院二审期间，上诉人申请证人杨某出庭作证，证明鲁光艳是杨某妻子。当时梁地龙转款在鲁光艳卡里的钱56056元是梁地龙让我带工人去荒田水库做工的钱，而不是***工地的工程款。***工地的工程款转到鲁光艳卡上的是：梁地龙的母亲肖会翔转款69176.68元，梁地龙转款125000元。上诉人对杨某的证言无意见。被上诉人对杨某陈述打款给鲁光艳的款项56056元是2017年3月30日水务局转了一笔款给天乐公司从中打给的，并非杨某主张兴街漠河工地做工的钱。

本院认为，对于对杨某陈述打款56056元给鲁光艳的款项是用于哪项工程双方均未提供证据支持，但按照举证责任的分配原则，***已认可收到该笔款，是什么款项应当承担举证责任，其主张为兴街漠河工地的钱，梁地龙不予认可，其未提供证据证明，应当承担举证不能的后果，故该笔款天乐公司主张为工程款应予支持。

本院查明的法律事实除与一审一致外，还查明，被上诉人提供的第三组证据中认可2017年3月29日向***转款4504.5元为转给***的借款，2017年4月1日梁地龙分多次转款在鲁光艳帐户上的56056元用于什么工地双方持有异议。被上诉人天乐公司与西畴县小型农田水利工程建设项目管理局（下称项目管理局）签订《高效节水灌溉项目施工合同》。合同约定总工程款为848200元，2017年3月6日张向东代表天乐公司将上述工程转包给***承建，并签订了《施工合同》，合同约定的总价款为包干价690000元，付款进度按工程进度工程量的80%支付，竣工验收或支付95%,余下5%保修金一年无质量事故后一次性支付。合同签订后，***按照合同约定施工建设，但未完成偏岩坝塘、山卡坝塘、输水管等部分施工工程，总的工程按照设计图纸及上诉人提供的竣工资料第四册记载，尚未完成工程价款为258490.29元。已完成工程双方在有关建设方、施工方、监理方、设计方、质量监督部门的参加下验收为合格工程，并交付使用。未完成部分，原合同的甲方即项目管理局未要求天乐公司和***继续施工。现天乐公司也未要求***继续施工，双方同意解除合同。

归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：一、关于上诉人未完成的工程价款为258490.29元是否应当从其合同总价69万元中扣除的问题；二、关于天乐公司已向***支付多少工程款的问题；三、关于天乐公司还应当向***支付多少工程款问题；

本院认为，一、《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第六十一条规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。本案中，上诉人与被上诉人签订的《施工合同》双方当事人未对其效力提出异议，且未违反法律的效力性规定，应当为有效合同。双方当事人应当全面履行合同义务，在对合同未完工部分价款扣除约定不明的情况下，应当按照有利于实现合同目的的方式履行，现项目管理局未要求被上诉人和上诉人继续履行，上诉人承包建设的工程也没有继续承做的必要，按照交易习惯和常理以及日常经验法则的规定，再结合公平原则的规定，上诉人未做完的工程应当从总工程款中予以扣除。二、天乐公司主张已向***支付工程款381737.18元，提供了八份证据。经二审组织质证核实，2017年12月29日转款4504.5元为梁地龙向***借款，双方认可，不应当作为支付的工程款，2017年4月1日梁地龙通过工商银行向鲁光艳转款56056元，该款天乐公司主张为工程款，***主张为是其与梁地龙在兴街漠河工地的钱，梁地龙不予认可，***未提供证据加以证明，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，上诉人主张被上诉人转款56056元给杨某之妻鲁光艳是用于其与梁地龙兴街漠河的工程中，梁地龙不认可，此时，上诉人***应当提供此款用于兴街漠河工程证据，因其未能提供，其应当承担举证不能的后果，故天乐公司主张转款56056元为***的工程款予以支持，***主张为其他工地的工程款不予支持，应当为天乐公司支付的工程款。减除双方认可的4504.5元即为天乐公司支付给***的工程款377232.68元（381737.18元-4504.5元=377232.68元）。三、综合以上一、二点得知，天乐公司应当向***支付的工程款为：合同总价款69万元减去未完成的工程价款258490.29元，再减去已支付的工程款377232.68元，最后得54277.03元，至于合同中约定扣除5%的质量保证金在一年后支付，因该工程自验收至今有一年多时间，且天乐公司向发包方结算工程款时未扣除，本案的质保金不再扣除。

综上所述，本院认为，原审判决认定事实不清，实体处理不当，本院予以改判，上诉人的上诉请求部分予以支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定，判决如下：

一、撤销文山市人民法院作出的(2018)云2601民初599号民事判决即“驳回原告***的诉讼请求”；

二、由文山天乐水利水电工程有限责任公司支付***工程款54277.03元。定于本判决生效之日起10日内付清。

三、驳回上诉人***的其他诉讼请求。

二审案件受理费8890元，由上诉人***负担。一审案件受理费8890元，由上诉人***负担3890元，由文山天乐水利水电工程有限责任公司负担5000元。

本判决为终审判决。

审判长　　秦永兴

审判员　　张文科

审判员　　刘　曼

二〇一九年一月二十九日

书记员　　李官耀