某某、文山天乐水利水电工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）云25民终1952号

上诉人（原审被告）：***，男，1965年7月18日生，彝族，住红河州个旧市。

上诉人（原审被告）：文山天乐水利水电工程有限责任公司，住所地：文山州文山市城南路华龙茗苑4单元201、202室。

法定代表人：乐俊武，职务：总经理。

委托诉讼代理人：李红萍，文山天乐水利水电工程有限责任公司办公室主任。代理权限为特别授权代理。

被上诉人（原审原告）:李守福（曾用名：李手福），男，1964年1月12日生，彝族，住元阳县。

委托诉讼代理人：李秉泽（系李守福儿子），男，1988年11月29日生，住元阳县。代理权限为特别授权代理。

上诉人***、文山天乐水利水电工程有限责任公司（以下简称文山天乐公司）因与被上诉人李守福建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省元阳县人民法院（2019）云2528民初225号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了公开调查审理。本案现已审理终结。

***、文山天乐公司上诉请求：1.撤销原判，改判驳回李守福的诉讼请求；2.一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决明显违背最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷裁判规则，未按本案工程中标价或合同约定价格结算工程，应当纠正。1.《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>（二）》第十一条规定，“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应当支持”。2.根据最高人民法院的司法解释（二）规定，本案2011年2月28日***、李守福签订的《工程项目施工合作管理合同》虽因李守福无建设工程施工资质导致合同无效，但由于工程质量已经验收合格，无效合同中价款结算约定仍然对各方具有约束力，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应当支持。二、一审判决没有遵照最高人民法院司法解释（二）确立的裁判规则作出裁决，应当依法纠正。（一）项目管理费认定错误。1.项目管理费也属“建设工程价款”范畴。根据双方签订的合同，上诉人因承担建设项目招、投标费用，李守福同意文山天乐公司按项目中标价结算收取管理费。因此，本案管理费的计价基数，应当是合同约定的中标价而非李守福违反约定、未能全面完成合同量的实际工程量。2.文山天乐公司应当得到的项目工程管理费为中标价合同约定扣减50万元×14%，即（4202921.14-500000)×14%=518408.96元。3.一审判决按李守福实际完成工程量计算文山天乐公司管理费，明显背离了“可以参照”的双方签订的合同约定，违反了要求按照合同约定结算管理费，人民法院应当支持，故应当重新计算。4.由于上诉人承担本案工程项目的招投标费用，且中标比例几乎在10:1，合同约定双方按照中标价（工程总造价）结算管理费，并且约定当实际施工人少完成工程量超过50万元时，仍然将未完成工程量扣减50万元后结算管理费。2013年2月6日，李守福在《李守福承建工程结算》上签字认可“缩水（工程）管理费191821元”，再次证明李守福本人依照该约定自愿承担未完成工程量管理费的案件事实，而一审判决未予认可该事实。（二）合同约定应当由被上诉人李守福承担的其他费用，一审判决免除承担，也是错误的。1.合同第六条约定，“甲方现有机械、生产工具、周转材料等按市场价格租给乙方使用”，李守福2011年5月18日签字认领的材料共计价值人民币95840元；2013年2月6日双方签字认可的《李守福承建工程结算》上李守福承认的“领用材料15000元”，共计110840元应当由李守福承担并进入工程结算。但这笔李守福都承认的费用，一审判决仍然不予认可。2.2011年5月28日李守福出具收据，收到***350型搅拌机2台（含交流器、三相电闸等附件）。依据合同第六条，李守福应当按“市场价格”支付两台搅拌机的租金。上诉人按照当时市场价月租金2400元计，计算李守福使用7个月（实际不止，李守福至今未将两台搅拌机交回),共计33600元，加上交流器、电闸，共计33800元。这笔费用，上诉人已在一审时提出，一审判决没有认可。一审判决不予认可该笔费用错误；3.2014年1月30日，李守福收取上诉人劳务费30万元（15万元两笔）后，出具《借条》一张。《借条》载明，“今借到昌泰实业有限公司现金138507.25元”。这笔款是上诉人***指定昌泰公司出借的借款，约定用于本案工程，在本案工程中一并结算。一审判决认定该笔借款“本院已在二标段案件内做出处理，本案件中本院不予确认”是错误的。二标案件中虽有2014年1月29日支付者那河劳务费295520元的双方签字，但该款中并未包含次日（1月30日）李守福出具的《借条》内借到的款项。三、双方当事人签字认可的案件事实，一审判决竟然拒绝确认，涉嫌枉法裁判。2013年2月6日，被上诉人李守福与上诉人代表王龄对本案以及另案工程（者那河治理工程二期）作出阶段性结算。《李守福承建工程结算》上，李守福对结算结果签字作了确认，王龄也在结算书上签了字。然而，这份由双方签字认可与案件处理密切关联的证据，却被一审判决认定为“2013年2月6日者那河工程结算单及附件，其中结算单和工程拨款统计表由被告***单方制作本院不予确认”。有双方签字，但被强制认定“单方制作”，一审判决错误。2.根据本案合同第五条2项约定，本案李守福缴纳的履约保证金是10万元，并非40万元。40万元中，本案工程及二标工程保证金各10万元（后调整为者那河一标工程12万元；二标工程14万元），余14万元双方同意，转入李守福承担施工的“红河嘎他水库工程”，双方在该工程的合同上签字作了确认。这份合同，上诉人已向一审法庭提交原件，却被一审判决“不予采信”。因此，一审判决枉顾案件客观真实，判令上诉人归还被上诉人40万保证金，有违案件客观真实，应当纠正。综上，本案一审判决少算管理费87106.25元（518408.96元－431302.71元），少计算依照合同应当由李守福承担的费用144640元（110840元十33800元），漏认欠款138507.25元共人为减免李守福应承担费用370253.50元。一审判决认定上诉人应支付李守福工程款223140.06元，退还李守福40万元保证金，判决错误。故上诉人恳请二审公正裁决。

李守福辩称，一审法院关于管理费基数的认定客观、公正、合情、合理、合法。1.建筑施工合同属于格式合同，由上诉人单方面制作，在合同里关于价款的约定是按总造价，是按实际完成量的总造价还是中标的总造价没有明确，存在歧义，责任完全在上诉人；被上诉人按发包方要求施工建设完成且合格验收，发包方在施工过程中施工方案和施工主体未进行过变更，施工量缩水不是被上诉人造成的；“工程总造价”是工程最终经过竣工结算审核验证定案的实际结算价是双方的真实意愿表示，既符合客观实际，也是公平公正的；2.一审法院对上诉人提出的其他费用的免除的认定客观、公正、合情、合理、合法。双方之间是工程的完全转包关系，上诉人只通过中标单纯提取管理费后不参与其它任何工程运作，上诉人提出的各项费用证据性不足，单方制作，无中生有，压榨抠扣劳动血汗；按照行业习惯、真实意愿都是被上诉人作为实际施工人自行施工管理，上诉人不参与任何施工行为；双方之间存在多个项目的转承包关系，上诉人都以各种原由拖欠工程款，无中生有的罗列各项费用，一审法院的认定既符合客观实际，也符合公平原则。3.法院在认定建筑安装工程统一发票和完税证、增值税普通发票和税收缴款书、散装水泥基金的费用合同约定由被上诉人缴纳的前提下，单凭上诉人提供的票据而认定为128238.87元全部为上诉人实际缴纳不符合客观实际，欠缺公平公正。税的缴纳分两部分，一部分（手写的部分）为发包方元阳县水利局代扣部分，被上诉人未到税务部门缴纳；一部分（机打的部分）为被上诉人到税务部门实际缴纳，合计39300.45元。被上诉人多次到税务部门查询，因为现金缴纳，税务部门告知无法查询到缴费底单。上诉人的公司财务要做账，发包方（元阳县水利局）和被上诉人都把做账联和凭证交给上诉人，也只有这样，上诉人才会支付被上诉人工程款，所以凭证在上诉人处是正常的，单纯凭材料在上诉人处的认定是不合理的。4.关于2011年7月2日20000元的收条、2013年4月20000元的借条和2013年2月金额合计为161000元的三张票据的认定不符合客观实际、不合理。双方之间的资金往来都是属于公司和个人之间的往来，都是通过银行转汇款，且双方之间只是存在支付工程款的往来，被上诉人处于被动地位，只能按上诉人的要求，书写好条子上诉人才转汇工程款。收条和借条合计40000元都是工程款的真实意思表示，但是上诉人没有汇款票据足以说明上诉人并未如实支付被上诉人工程款项。金额合计为161000元的三张票据为元阳县廉租房建设的工程款项，计入此项工程里面欠缺合理，同时也增加了被上诉人的诉讼成本；双方之间存在多项工程合作关系，被上诉人由于本分老实和对上诉人的盲目信任，上诉人长期拖欠工程款不结算，被上诉人经济极度困难并且拖欠了一身债务，经常性地成为被告和履行不能主体，请求中院查明事实，公正判决。

李守福向一审法院起诉请求：1.判令被告***支付工程款和保证金1069430.94元及利息69068.15元(利息以1069430.94元为本金，按中国人民银行同期贷款利率4.75%计算，从2016年5月12日计算至履行之日止，暂计算至2019年2月12日)；2.判令被告文山天乐水电公司与被告***承担连带责任；3.本案诉讼费由被告负担。

一审法院认定事实：2011年2月27日，文山天乐公司委托***与元阳县河道治理工程管理处签订者那河元阳县城段治理工程第一标段的施工合同书，签约合同价为4202921.14元。此后文山天乐公司委托***代为管理该项目。次日，***（甲方）将上述工程全部转包给李守福（乙方）施工，双方签订工程项目施工合作管理合同，约定：“……二、合作范围、方式及期限：1.范围：元阳县城段者那河治理工程一标段施工生产管理工作，施工内容为建设方合同、工程量清单上所含内容及工程施工图纸内容。2.施工方式：包工包料……三、合同价款及付款方式：1.甲、乙双方合同价付款方式及结算：①甲方收取工程总造价的14%作为投标前的各种费用及上缴总公司的管理费等。②签订合同时乙方应向甲方支付工程管理费的50%，其余在工程进度中按比例扣回。工程各项税金由乙方支付，工程保修责任及保修金由乙方负责及承担。③乙方工程款含工程施工过程中甲、乙双方运作的各种费用……3.若结算价超出原合同价，按实际超出结算；若结算价低于合同价伍拾万以内，不作任何调整，低于伍拾万的部分（不含伍拾万元），按比例调整……五、约定事项：1.甲乙双方签订合同时，乙方交付甲方合同履约保证金壹拾万元整，待全部工程竣工初验无质量事故、安全事故、无拖欠农民工工资退回伍万元整，竣工资料、审计报告、竣工验收完成并交付甲方使用后再退回伍万元整……六、权利与义务：2.乙方的权利与义务……（7）乙方必须以公司名义购买工程团体意外伤害险(或甲方代买，代扣工程保险)……”。文山天乐公司对***与李守福签订的工程项目施工合作管理合同予以认可。因文山天乐公司与发包人元阳县河道治理工程管理处签订的施工合同书约定，承包人文山天乐公司应按合同价格的10%提交履约保证金，2011年2月28日，李守福向***交纳本案工程保证金400000元，并组织人员进行施工。2016年5月12日，工程经文山天乐公司与发包人元阳县河道治理工程管理处进行审核验证定案，审定金额为3080733.64元，文山天乐公司收取了上述工程款后，交由***向李守福支付工程款2281000元，代缴税款128238.87元，代买工程团体意外伤害（医疗）保险支付7565元，代付水泥款（基金）2480元、电费6407元、资料费600元，以上合计2426290.87元。2016年12月20日，云南省水利厅主持召开了云南省者那河元阳县城段治理工程竣工验收会议，该工程通过了竣工验收。因双方对其余工程款是否应扣应付发生争议，故李守福提起诉讼。

一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案者那河元阳县城段治理工程第一标段由文山天乐公司承包后，又由管理人员***将其转包给李守福施工，虽然二者签订的工程项目施工合作管理合同违反了《中华人民共和国合同法》关于承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人的规定，且李守福作为自然人，不具备相应的施工资质，导致该合作管理合同无效，但该工程已经发包人验收合格，李守福作为实际施工人，要求转包人文山天乐公司依据合同约定支付工程款和相应利息的诉讼请求并无不当，予以支持。***受文山天乐公司委托实施工程管理，期间将工程转包并收取工程管理费和保证金的行为得到文山天乐公司确认，***是文山天乐公司的代理人；***长期从事工程管理，明知工程转包违反合同法规定而将被代理人文山天乐公司承包的工程转包，其代理事项违法，应当与被代理人文山天乐公司承担连带责任。李守福施工工程结算金额审定3080733.64元，***已举证证明并经确认支付2281000元，代缴税款128238.87元，代买工程团体意外伤害（医疗）保险支付7565元，代付水泥款（基金）2480元、电费6407元、资料费600元，以上合计2426290.87元，根据双方签订的工程项目施工合作管理合同约定和工程施工的客观实际，二被告要求自李守福工程款内扣除的辩解，予以采纳。对工程管理费，双方签订的《工程项目施工合作管理合同》第三条第1款第①项已约定，甲方收取工程总造价14%作为投标前的各种费用及公司管理费，其中的“工程总造价”系工程最终经过竣工结算审核验证定案的实际结算价，即***可以提取的管理费为431302.71元（3080733.64元×14%），合同第三条第3款并未明确该结算方式针对的是管理费，根据合同的体例和内容，该项约定应为合同价款的计算方法，***将其作为缩水管理费的计算依据，并在约定比例不明确的情况下按照14%的比例收取李守福“缩水管理费”，既不符合客观实际，又违背了双方签订的项目施工合作管理合同的约定和本意，更违反了民法总则的公平原则，不予采信。关于李守福主张退还的保证金400000元，因文山天乐公司与发包人元阳县河道治理工程管理处签订的施工合同书约定，承包人文山天乐公司应按合同价格4202921.14元的10%提交履约保证金，此后工程被转包给李守福，文山天乐公司一并将其提交履约保证金的合同义务转由李守福履行符合情理，***也认可收取400000元，并在二标段案件（（2019）云2528民初第224号）中自认二标段保证金400000元由昌文喜出借后由***负责缴纳，故对文山天乐公司关于李守福交纳的保证金400000元包括一标段120000元、二标段140000元、红河嘠他水库140000元的辩解，不予采信。本案工程已经竣工验收合格，根据合同的约定，文山天乐公司应退还李守福保证金。双方对欠付工程款的利息没有约定，李守福施工的工程早已交付发包人使用，并于2016年5月12日经竣工验收结算，现李守福主张自竣工验收结算之日支付欠付工程利息符合法律规定，其主张的利率4.75%未超过中国人民银行同期同类贷款利率，予以支持。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第六十三条第一款、第二款、第六十七条、第一百一十一条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决：“一、被告文山天乐水利水电有限责任公司支付原告李守福者那河元阳县城段治理工程一标段工程款223140.06元及2016年5月12日至2019年2月11日的利息29147.67元，2019年2月12日起，以所欠工程款为本金，按年利率4.75%计付利息，至工程款付清之日止；二、由被告文山天乐水利水电有限责任公司退还原告李守福者那河元阳县城段治理工程一标段保证金400000元；三、上述第一、二项义务定于本判决生效后十五日内履行，由被告***承担连带责任；四、驳回原告李守福的其他诉讼请求。案件受理费15046元，由原告李守福负担4723元，由被告文山天乐水利水电有限责任公司和被告***连带负担10323元，定于本判决生效之日起十五日内缴纳。”

二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。

二审审理查明的事实除与一审查明事实一致外，另查明，“李守福”曾用名为“李手福”，本案所涉合同中签字“李手福”与本案原审原告“李守福”系同一人。李守福无建设工程施工资质。“元阳县者那河”工程共包含三个标段，***将其中的一、二标段转包给李守福实际施工。***系红河州昌泰实业有限公司的股东并担任该公司执行董事职务，双方当事人均认可“昌泰实业有限公司”与“红河州昌泰实业有限公司”属同一公司，***通过该公司向李守福支付工程款。双方确认已支付者那河一标段工程款2281000元，由下列款项组成即：（1）2011年6月10日转账支付50000元；（2）2011年6月16日分两笔各转账支付100000元，合计200000元；（3）2011年6月22日转账支付400000元，其中支付者那河工程150000元，支付另案的廉租房工程250000元；（4）2011年7月2日现金支付20000元，有收条；（5）2011年7月7日转账支付50000元；（6）2011年7月15日转账支付50000元；（7）2011年7月28日转账支付400000元；（8）2011年8月2日转账支付90000元，该款出票日期和收条日期均为2011年7月29日，银行转账回单日期为2011年8月2日；（9）2011年8月12日转账支付150000元；（10）2011年9月9日分两笔（一笔为150000元、一笔为350000元）转账合计支付500000元；（11）2011年9月15日转账支付100000元；（12）2011年9月20日现金支付20000元，有收条；（13）2011年9月30日转账支付200000元；（14）2011年10月11日转账支付20000元；（15）2013年2月1日转账支付16000元，2013年2月8日转账支付45000元，2013年2月20日转账支付100000元，以上三笔款项合计161000元，李守福主张该款系支付廉租房项目，同意在该案中抵扣工程款，若在廉租房项目的案件中涉及该三笔款则应予扣除；（16）2013年4月1日借款抵扣支付20000元，有借条；（17）2014年1月24日转账支付100000元；上述款项通过转账支付的均有转账凭据和收据。

还查明，2014年1月29日，双方对者那河工程款295520元、嘎他水库工程款54978.80元、白家田工程款189006.08元进行了阶段性扣算后，由李守福向***出具收条并载明“今收到昌泰实业有限公司支付李手福者那河、嘎他水库、白家田水库工程款161492.75元正”。2014年1月29日、1月30日***通过昌泰实业有限公司分别向李守福转帐150000元，共计300000元。2014年1月30日，李守福向***出具借条并载明“今借到昌泰实业有限公司现金138507.25元正”。双方同意涉及者那河工程款295520元在者那河项目二标案中予以扣减。

根据双方当事人的诉辩主张，归纳本案的争议焦点是：上诉人主张的缩水管理费、材料费、是否应该支持；2014年1月29日双方阶段性扣算涉及嘎他水库、白家田的工程款及2014年1月30日出具的借条是否应在本案中处理。

本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，者那河元阳县城段治理工程第一标段由文山天乐公司中标后，由其管理人员***将该工程转包给李守福施工，且李守福无建设工程施工资质，双方签订的《工程项目施工合作管理合同》违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条关于承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人的规定，该合同无效。***代理文山天乐公司进行该违法转包行为，其代理事项违法，应当与文山天乐公司承担连带责任。该工程已经发包人验收合格，李守福作为实际施工人，要求文山天乐公司参照合同约定支付工程款和相应利息的请求并无不当，予以支持。一审判决***对此承担连带责任并无不当，本院予以支持。二审中，双方当事人对一审认定上诉人已经支付李守福本案一标工程款2281000元，代李守福交纳税款128238.87元、代购买工程团体意外伤害（医疗）保险支付7565元、代付水泥款（基金）2480元、电费6407元、资料费600元，以上合计2426290.87元没有异议，本院予以确认。上诉人主张按照合同第三条第1款第①项的约定，其应该收取工程总造价的14%作为正常管理费，同时该条第3款约定缩水管理费即“若结算价超出原合同价，按实际超出结算；若结算价低于合同价伍拾万以内，不作任何调整，低于伍拾万的部份（不含伍拾万元），按比例调整。”工程管理费应由正常管理费加缩水管理费二项合计所得。但该条约定的“工程总造价”和缩水管理费“按比例调整”的比例均未明确，属约定不明；本案总发包方与总承包方对工程价款的结算约定为“工程最终以中标单价作为结算单价，以业主、监理、施工三方共同认定的工程量进入结算。”且本案没有证据证明因实际施工人李守福的过错导致中标单价发生变更或者施工范围发生缩减，故上诉人该项主张没有事实和法律依据，本院不予支持。一审判决按照工程最终竣工结算审核验证定案的实际结算价为工程总造价提取14%（3080733.64元×14%=431302.71元）为上诉人应提取的管理费并无不当，本院予以支持。上诉人主张根据双方合同第六条第1款第（4）项约定“甲方现有机械、生产工具、周转材料等按市场价格租给乙方使用。”李守福应该向其支付租金，但却没有证据证明其主张的材料费单价或经双方结算并签字确认，其提交的2013年2月6日《李手福承建工程结算结算单》双方均认可系阶段性结算，并非最终结算，且其中记载的“材料款15000元（约）”也没有双方认可的计算方法，仅是一个约数，其上诉状中主张的材料款费与其提供的财务计算《领用公司材料费用统计》数额也不一致，故该项请求虽有李守福签字的材料单，但未经双方结算，在本案中不作处理。上诉人主张2014年1月29日和30日李守福共收到上诉人转账支付的300000元工程款后，出具了“今借到昌泰实业有限公司现金138507.25元”的借条交上诉人收执，该款系***指定昌泰实业有限公司出借的借款，约定用于本案工程，应在本案工程中一并结算。经二审核实，双方当事人认可，该借条系2014年1月29日，双方对者那河工程款295520元、嘎他水库工程款54978.80元、白家田工程款189006.08元进行了阶段性扣算后，收到***29日和30日转账共300000元相互折抵后，由李守福向***出具2014年1月29日收条载明“今收到昌泰实业有限公司支付李手福者那河、嘎他水库、白家田水库工程款161492.75元正”和2014年1月30日借条载明“今借到昌泰实业有限公司现金138507.25元正”，涉及者那河工程款295520元已经在者那河工程二标段的案件中予以扣算，但嘎他水库工程和白家田工程双方至今未进行结算。故上诉人主张借款138507.25元在本案中一并扣算，因涉及双方尚未结算的嘎他水库工程和白家田工程，故该借款不宜在本案中一并处理，待嘎他水库工程和白家田工程结算时一并处理。上诉人主张李守福在本案中交纳的400000元保证金，已经其同意调整为者那河一标段工程120000元、二标段工程140000元、红河嘎他水库工程140000元，本案不应该退还李守福保证金400000元的理由，与本院查明李守福在者那河二标段工程中曾向昌文喜借款400000元用于交纳二标段工程保证金的事实相矛盾，本院不予支持。

综上所述，上诉人文山天乐公司、***的上诉请求不能成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7300元，由文山天乐水利水电有限责任公司、***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　李彦斌

审判员　　佘华锋

审判员　　焦　艳

二〇一九年十二月二十四日

书记员　　黄雪银