某某与某某、文山天乐水利水电工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

云南省元阳县人民法院

民 事 判 决 书

(2019)云2528民初225号

原告：***，男，1964年1月12日出生，彝族，农民，住元阳县。

委托代理人：李秉泽（系原告儿子），男，住元阳县。代理权限：特别授权代理。

被告：***，男，1965年7月18日出生，彝族，自由职业，住红河州个旧市。

委托诉讼代理人：杨文钧，云南经峰律师事务所律师。代理权限:特别授权代理。

被告：文山天乐水利水电工程有限责任公司；住所：文山州文山市城南路华龙茗苑4单元201、202室。

法定代表人：乐俊武，职务：总经理。

委托诉讼代理人：李红萍，女，公司工作人员，住建水县。代理权限：特别授权代理。

原告***与被告***、文山天乐水利水电工程有限责任公司（以下简称文山天乐水电公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年2月27日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人李秉泽、被告***及其委托诉讼代理人杨文钧、被告文山天乐水电公司委托诉讼代理人李红萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、判令被告***支付工程款和保证金1069430.94元及利息69068.15元(利息以1069430.94元为本金，按中国人民银行同期贷款利率4.75%计算，从2016年5月12日计算至履行之日止，暂计算至2019年2月12日)；2.判令被告文山天乐水电公司与被告***承担连带责任3.本案诉讼费由被告负担。事实和理由：2011年2月，被告***将挂靠文山天乐水电公司的施工资质而中标的者那河元阳县城段治理工程一标段完全转包给原告施工，被告***按工程结算价的12%提取工程款作为转包费用，工程涉及的费用，资料制作费、税费等由原告承担，原告抵押400000元作为保证金。原告于2011年2月28日先后分两次将260000元和140000元保证金汇至被告账户。此商议过程有被告***及其兄昌文喜、被告公司的财务张静、李红萍在场。后被告制作了多份内容不一致的合同，提取的费用分别为12%和14%，原告在不知情的情况下签署了合同，直到支付第一批工程款时才发现该情况并找被告***及其财务协商，被告知等完工后再处理。原告施工的工程于2012年初结束并投入使用，至2016年5月结算审核定案，结算审定金额为：3080733.64元。扣除被告***以银行汇款方式支付的工程款1980000元，一标段的转包费431302.7元（3080733.64×14%），被告***尚欠原告工程款669430.94元和保证金400000元拒付，故起诉至人民法院。

被告***辩称，一、关于本案合同的有关问题：被告文山天乐水电公司中标者那河元阳县城段治理工程一标段项目工程后，将工程施工等事项全权委托被告***代为管理，在与发包人元阳县河道治理工程管理处签订的者那河元阳县城段治理工程施工合同中，***作为文山天乐水电公司的代理人在合同上签了字。次日，***与原告签订工程项目施工合作管理合同，由***承揽工程施工并承担约定费用，***全程参与质量监督和施工管理并按合同约定提取管理费等费用。因工程质量符合国家规定，合同是否转包、分包等问题没有实质意义；二、***是否欠付工程款、保证金，是否应当承担以欠付款额为基数计算利息的问题，根据合同约定，扣除已经支付的工程款、税费、材料费、管理费、保证金等费用后，被告***多付原告12125.44元：1、原告一标段未完成工程量1122187.5元；2、原告除承担工程税费等费用外，应当支付按中标价（工程总造价）14%计算的管理费；3、2013年2月6日，原告与被告***进行阶段性结算时双方确认，原告应承担缩水管理费191821元，还应承担车油费42000元，领用材料费15000元，***欠付原告451840元；4、计算“缩水管理费”的依据是***与原告签订的管理合同第三条第3项约定，***在计算时已按照合同约定在总费用中减除500000元不作计算；5、2013年2月6日结算后，***支付原告一标段工程款404107.25元，2016年5月12日，经审定，原告实际完成一标段工程量3080733.64元；6、一标段工程已支付原告费用总计2564810.12元（含税收128250.87元，工程保险、电费、散装水泥基金等费用16425元），而非原告诉称的1980000元；7、完成工程量减管理费、领用材料费，加退还保证金（即3080733.64元-518408.96元-129640元+120000元=2552684.68元），实际多付12125.44元；8、因没有欠付工程款，原告支付欠款、承担利息的主张不能成立，多付款项，由***与原告在其他未结算工程中作出处理。综上，原告与被告***按照中标价计付管理费的约定是明确的，原告未按照合同价完成工程量，责任在原告而不在被告***；原告背离合同约定，在已经结算承担缩水管理费的前提下，少计付管理费、不承担事前约定的其他费用，拒绝承认被告***出具的、原告签字的票据，仅以部分不完整的单证证明其收到的工程款，其主张不能成立，请求驳回原告的诉讼请求。

被告文山天乐水电公司辩称，其与***是委托代理关系，是公司委托***管理涉案工程，也认可***将工程转包给原告。工程款由其拨付给***，再由***支付给原告，与原告的结算同意***的计算方法，其他意见与***一致。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对双方当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：一、原告和被告***提交的工程项目施工合作管理合同，对其真实性、关联性及证明目的，本院予以确认，但该合同违反了《中华人民共和国合同法》的相关规定，本院对其合法性不予确认；二、原告提交的证据：1、银行存款业务回单，被告***认可收到保证金400000元的事实，本院予以确认；2、银行卡存款业务回单、收条及转账支票存根，本院对该证据的真实性、关联性和合法性予以确认，但对被告支付原告工程款为1980000元的证明目的不予确认；三、被告***提交的证据：1、者那河元阳县城段治理工程第一标段施工合同书，证明该工程的发包和承包情况，本院予以确认；2、关于工程款结算及支付情况的证据：（1）2013年2月6日者那河工程结算单及附件，其中的结算单、结算说明和工程拨款统计表由被告***单方制作，而原告记录的已付款、税费、其他费用与被告***结算单金额不符，对该组证据,本院不予确认；（2）领用公司材料费用统计及附件，明细单及收据所涉物品在不同主体间是领用、租用、借用、买卖或者其他关系不明确，与本案不属于同一法律关系，本院不予确认；（3）2016年12月30日工程费用统计及支付明细，亦为被告***单方面制作，管理费结算不符合合同约定，保证金原告实际交纳400000元，统计的部分费用与二标段工程费用重复，对该证据，本院不予确认；对支付凭证：①转账支票存根、收条及银行卡存款业务回单，与原告自认并统计一致的部分（共计1980000元），本院予以确认；对原告未统计的部分，包括2011年7月2日的收条、2013年2月金额为161000元的三份支票存根、银行卡存款业务回单及2014年1月金额为100000元的转账支票存根及进账单，已充分证明原告收取过被告款项的事实，且原告无证据证明该款项为其他费用，本院对上述证据予以确认，确认上述款项为本案工程已付款；对2013年4月金额为20000元的借条，工程施工中以借条形式领取工程款的形式存在，本院予以确认；2014年1月30日金额为138507.25元的借条及支票存根，与者那河元阳县城段治理工程二标段的已付款重复，本院已在二标段案件内做出处理，本案件中本院不予确认；②建设工程团体意外伤害（医疗）保险发票，合作管理合同第六条乙方的权利义务对该保险的购买有明确的约定，本院予以确认；③完税证和散装水泥基金收据，合作管理合同已约定税费由原告负担，工程为包工包料，本院对该证据予以确认，同时确认该费用由被告***代为缴纳，具体金额以票据所载为准，两项合计130718.87元；④电费收据及资料费报销清单，为工程施工过程中产生的费用，本院予以确认；3、对***在其他案件中代原告履行生效判决确定的金钱给付义务的证据，与本案无关联性，本院不予确认。三、对于本院依职权调取的证据：1、工程预（结）算验证书，反映出发包方在施工过程中施工方案和施工主体未进行过变更的事实，本案施工量缩水不是原告造成；2、云南省水利厅关于印发云南省者那河元阳县城段治理工程竣工验收鉴定书的通知，反映出该工程已于2016年12月20日竣工验收合格，上述两组证据来源合法，内容客观真实，与本案有关联性，本院予以确认。

根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年2月27日，被告文山天乐水电公司委托被告***与元阳县河道治理工程管理处签订者那河元阳县城段治理工程第一标段的施工合同书，签约合同价为4202921.14元。此后文山天乐水电公司委托被告***代为管理该项目。次日，被告***（甲方）将上述工程全部转包给原告（乙方）施工，双方签订工程项目施工合作管理合同，约定：“……二、合作范围、方式及期限：1、范围：元阳县城段者那河治理工程一标段施工生产管理工作，施工内容为建设方合同、工程量清单上所含内容及工程施工图纸内容。2、施工方式：包工包料……三、合同价款及付款方式：1、甲、乙双方合同价付款方式及结算：①甲方收取工程总造价的的14%作为投标前的各种费用及上缴总公司的管理费等。②签订合同时乙方应向甲方支付工程管理费的50%，其余在工程进度中按比例扣回。工程各项税金由乙方支付，工程保修责任及保修金由乙方负责及承担。③乙方工程款含工程施工过程中甲、乙双方运作的各种费用……3、若结算价超出原合同价，按实际超出结算；若结算价低于合同价伍拾万以内，不作任何调整，低于伍拾万的部分（不含伍拾万元），按比例调整……五、约定事项：1、甲乙双方签订合同时，乙方交付甲方合同履约保证金壹拾万元整，待全部工程竣工初验无质量事故、安全事故、无拖欠农民工工资退回伍万元整，竣工资料、审计报告、竣工验收完成并交付甲方使用后再退回伍万元整……六、权利与义务：2、乙方的权利与义务……（7）乙方必须以公司名义购买工程团体意外伤害险(或甲方代买，代扣工程保险)……”。被告文山天乐水电公司对被告***与原告签订的工程项目施工合作管理合同予以认可。因被告文山天乐水电公司与发包人元阳县河道治理工程管理处签订的施工合同书约定，承包人文山天乐水电公司应按合同价格的10%提交履约保证金，2011年2月28日，原告向被告***交纳本案工程保证金400000元，并组织人员进行施工。2016年5月12日，工程经被告文山天乐水电公司与发包人元阳县河道治理工程管理处进行审核验证定案，审定金额为3080733.64元，文山天乐水电公司收取了上述工程款后，交由被告***向原告支付工程款2281000元，代缴税款128238.87元，代买工程团体意外伤害（医疗）保险支付7565元，代付水泥款（基金）2480元、电费6407元、资料费600元，以上合计2426290.87元。2016年12月20日，云南省水利厅支持召开了云南省者那河元阳县城段治理工程竣工验收会议，该工程通过了竣工验收。因双方对其余工程款是否应扣应付发生争议，故原告起诉至本院。

本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案者那河元阳县城段治理工程第一标段由被告文山天乐水电公司承包后，又由管理人员***将其转包给原告施工，虽然二者签订的工程项目施工合作管理合同违反了《中华人民共和国合同法》关于承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人的规定，且原告作为自然人，不具备相应的施工资质，导致该合作管理合同无效，但该工程已经发包人验收合格，原告作为实际施工人，要求转包人文山天乐水电公司依据合同约定支付工程款和相应利息的诉讼请求并无不当，本院予以支持。被告***受文山天乐水电公司委托实施工程管理，期间将工程转包并收取工程管理费和保证金的行为得到被告文山天乐水电公司确认，***是该文山天乐水电公司的代理人；***长期从事工程管理，明知工程转包违反合同法规定而将被代理人文山天乐水电公司承包的工程转包，其代理事项违法，应当与被代理人文山天乐水电公司承担连带责任。

原告施工工程结算金额审定3080733.64元，被告***已举证证明并经本院确认支付2281000元，代缴税款128238.87元，代买工程团体意外伤害（医疗）保险支付7565元，代付水泥款（基金）2480元、电费6407元、资料费600元，以上合计2426290.87元，根据双方签订的工程项目施工合作管理合同约定和工程施工的客观实际，二被告要求自原告工程款内扣除的辩解，本院予以采纳。对工程管理费，原、被告签订的工程项目施工合作管理合同第三条第1款第①项已约定，甲方收取工程总造价14%作为投标前的各种费用及公司管理费，其中的“工程总造价”系工程最终经过竣工结算审核验证定案的实际结算价，即***可以提取的管理费为431302.71元（3080733.64元×14%），合同第三条第3款并未明确该结算方式针对的是管理费，根据合同的体例和内容，该项约定应为合同价款的计算方法，被告***将其作为缩水管理费的计算依据，并在约定比例不明确的情况下按照14%的比例收取原告“缩水管理费”，既不符合客观实际，又违背了双方签订的项目施工合作管理合同的约定和本意，更违反了民法总则的公平原则，本院不予采信。关于原告主张退还的保证金400000元，因被告文山天乐水电公司与发包人元阳县河道治理工程管理处签订的施工合同书约定，承包人文山天乐水电公司应按合同价格4202921.14元的10%提交履约保证金，此后工程被转包给原告，被告一并将其提交履约保证金的合同义务转由原告履行符合情理，被告***也认可收取400000元，并在二标段案件（（2019）云2528民初第224号）中自认二标段保证金400000元由昌文喜出借后由***负责缴纳，故对被告关于原告交纳的保证金400000元包括一标段120000元、二标段140000元、红河嘠他水库140000元的辩解，本院不予采信，本案工程已经竣工验收合格，根据合同的约定，被告文山天乐水电公司应退还原告。原、被告对欠付工程款的利息没有约定，原告施工的工程早已交付发包人使用，并于2016年5月12日经竣工验收结算，现原告主张自竣工验收结算之日支付欠付工程利息符合法律规定，其主张的利率4.75%未超过中国人民银行同期同类贷款利率，本院予以支持。

综上，依据《中华人民共和国民法通则》第六十三条第一、二款、第六十七条、第一百一十一条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决如下：

一、被告文山天乐水利水电有限责任公司支付原告***者那河元阳县城段治理工程一标段工程款223140.06元及2016年5月12日至2019年2月11日的利息29147.67元，2019年2月12日起，以所欠工程款为本金，按年利率4.75%计付利息，至工程款付清之日止；

二、由被告文山天乐水利水电有限责任公司退还原告***者那河元阳县城段治理工程一标段保证金400000元；

三、上述第一、二项义务定于本判决生效后十五日内履行，由被告***承担连带责任；

四、驳回原告***的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费15046元，由原告***负担4723元（已交纳），由被告文山天乐水利水电有限责任公司和被告***连带负担10323元，定于本判决生效之日起十五日内缴纳。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数及代表人的人数提出副本，上诉于红河哈尼族彝族自治州中级人民法院。

审　判　长　　杨彦玲

审　判　员　　高　雁

人民陪审员　　严理学

二〇一九年七月十五日

书　记　员　　李　刚