玉溪市第九建筑工程公司与某某、某某等建设工程分包合同纠纷案二审民事判决书

云南省玉溪市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）玉中民一终字第139号

上诉人（原审被告）玉溪市第九建筑工程公司。

法定代表人陈红喜，董事长。

委托代理人业永坤，浩然法律服务所工作人员。代理权限：特别授权代理。

被上诉人（原审原告）***，男，1962年6月6日生，汉族。

被上诉人（原审被告）***，男，1966年3月9日生，汉族。

被上诉人（原审被告）张春贵，男，1951年9月9日生，汉族。

上诉人玉溪市第九建筑工程公司（以下简称玉溪九建司）与被上诉人***、***、张春贵建设工程分包合同纠纷一案，云南省玉溪市红塔区人民法院于2014年11月21日作出（2014）玉红民一初字第612号民事判决，上诉人玉溪九建司不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年5月29日公开开庭进行了审理，上诉人玉溪九建司的委托代理人业永坤到庭参加了诉讼，被上诉人***、***、张春贵经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理，现已审理终结。

原审法院经审理确认如下法律事实：2007年6月11日，玉溪九建司与华宁县东方钢铁有限责任公司签订了东方钢铁公司办公楼建筑工程合同书，***在委托代理人处签字。合同签订后，***挂靠玉溪九建司，对外以玉溪九建司的名义进行施工。张春贵系***聘请的工地管理人员。2007年6月3日，***将华宁东方钢铁公司办公楼支模工程承包给***，双方签订了《协议书》。之后又分别于同年8月2日、8月6日、8月21日将华宁东方钢铁公司办公楼工程中大门内厕所新建、基础红砖砌体、基础回填土方发包给***施工，并由张春贵与***签订相应的《协议书》。截止2007年10月31日，***共向***支付了60987.8元工程款（含部分材料款）。2009年1月23日，***与张春贵经结算，确定***应支付***工程款为：1、办公楼板顶模板制安工程款55213.92元，2、雨棚模板制安工程款324元，3、厂大门口厕所拆建工程款9304.6元，4、办公楼基础砂石回填夯实工程款3528.9元，合计68371.42元。除上述工程项目外，其它各项工程双方均未进行实际结算，系***单方依据2007年8月2日、8月6日、8月21日的《协议书》及《李某甲统计工程量工程款计算清单》计算得出的工程价款。***曾于2011年8月8日向原审法院提起诉讼，诉讼中，因***下落不明，***于8月31日撤回对***的起诉。同日，***与玉溪九建司达成调解协议，由玉溪九建司于2011年9月20日前一次性支付***工程款30567.53元，并经（2011）玉红民二初字第164号民事调解书予以确认。2012年8月21日，原审法院强制执行了该笔款项。后玉溪九建司提起诉讼，要求***返还其代支付给***的款项，***认为与***之间的债务已经结清，玉溪九建司代为向***付款的行为侵害了自己的合法权利，故向原审法院申请撤销（2011）玉红民二初字第164号民事调解书确认的由“被告玉溪市第九建筑工程公司于2011年9月20日前一次性支付原告***工程款30567.53元”的调解协议。2013年7月23日，原审法院作出（2013）玉红民二初字第74号民事判决，驳回***的诉讼请求。宣判后，***不服上诉至玉溪市中级人民法院，同年12月10日，玉溪市中级人民法院作出（2013）玉中民二终字第93号民事判决书，判决：“一、撤销云南省玉溪市红塔区人民法院（2013）玉红民二初字第74号民事判决；二、撤销云南省玉溪市红塔区人民法院（2011）玉红民二初字第164号民事调解书。”

2014年4月10日，***以其施工结束后经计算工程款合计134152.52元，扣除已支付的60987.8元，***尚欠工程款73164.72元未付为由诉至原审法院，请求判决玉溪九建司、***、张春贵连带支付其工程款73164.72元。

原审法院认为，***与***、张春贵通过书面协议的形式，在华宁东方钢铁公司办公楼建设工地上承包了办公楼支模工程、办公楼工程中大门内厕所新建、基础红砖砌体、基础回填土方工程，***与***形成合同关系。经张春贵与***结算，应支付***办公楼板顶模板制安工程款55213.92元、雨棚模板制安工程款324元、厂大门口厕所拆建工程款9304.6元、办公楼基础砂石回填夯实工程款3528.9元，上述各项工程款合计68371.42元。***已支付***工程款60987.8元，尚欠7383.62元。***要求支付其余工程项目的工程款的请求，因玉溪九建司、***、张春贵均不认可，***未提供充分证据加以证明，且从本案现有证据及***自己的陈述来看，除上述工程项目外，其它工程项目的工程款双方均未实际结算，故对***要求玉溪九建司、***、张春贵支付其它工程项目工程款的请求不予支持。因此，对***要求支付工程款73164.72元的诉讼请求，部分支持7383.62元。因玉溪九建司与***系挂靠关系，故玉溪九建司应当承担***履行不能的补充责任。张春贵系***的工地管理人员，其履行的是职务行为，该行为产生的民事后果应由***承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：“一、由被告***于本判决生效之日起十日内支付原告***工程尾款7383.62元；二、被告***未能清偿部分由被告玉溪市第九建筑工程公司承担补充支付责任；三、驳回原告***的其它诉讼请求。”

宣判后，玉溪九建司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判驳回***的全部诉讼请求。主要理由是：在原审两次庭审中，对***提交的《李某甲统计工程量工程款计算清单》，玉溪九建司及***均认为系复印件、李某甲的签字是***单方伪造，该证据属伪证，不能作为定案依据。原审法院在没有全面了解案件、认真审查证据的前提下，认定***除做支模工程外，还做了办公楼板顶模板制安工程、雨棚模板制安工程、厂大门口厕所拆建工程、办公楼基础砂石回填夯实等工程，违背了客观事实。本案***只做了办公楼一至三层的支模工程，每平方米36元，共计不超出50000元工程款，其余工程不是***完成的。综上，原判认定事实不清，处理错误，请求二审改判。

被上诉人***、***、张春贵均未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩状。

二审中，双方当事人均未提交新的证据。

经二审审理，查明的事实与一审认定相一致，本院予以确认。

另查明，本案在一审法院第一次庭审过程中，***陈述：大门口厕所拆建是***当时做就当时付钱。一审法院两次向张春贵进行调查，张春贵陈述：华宁东方钢铁公司的办公楼是承包给李某乙和***，二人叫其暂时代管工程，后来他们闹翻，该工程就由***一人负责。李某甲是施工员，***所做的工程量由李某甲进行结算，单价、总工程款由承包人与***协商。对于2007年6月3日李某乙、***与***签订的《协议书》，***未按协议约定完成，只做了一、二层的模板，属于包工包料，但施工进度慢、工程质量不合格，三、四层是***另请工人做的，只使用了***的模板，但依照《协议书》约定无需向***支付租赁费。认可落款为同年8月2日、8月6日、8月21日的《协议书》，但不认可***所做的工程量。164号工程计量的书面材料是李某甲出具的，但其和***都不认可这些工程量。《建筑安装工程预（结）算表》是其依据李某甲出具的书面材料制作的，其对有疑问的地方已经进行了标注，第一项办公楼板顶模板制安、第二项雨棚模板制安是***所做，但第一项***只做了1000平方米左右；第三项屋面板模板制安、第四项顶面出檐只使用了***的材料；第五项厂大门口厕所拆建的工程款已经结算了；第六项办公楼基础砂石回填夯实、第七项地梁以下土方人工回填夯实、第八项正负零下砖基础回填土夯实与2007年8月21日的《协议书》相对应，但***已经把工程款支付给了***请的工人；第九项零星工时暂未明，未计入结算。

本院认为，本案二审争议的焦点为原判认定***所做工程除支模工程外，还包含了办公楼板顶模板制安工程、雨棚模板制安工程等是否正确。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，***针对其主张提供了其与张春贵的结算单，原审结合庭审中***认可门口厕所的拆建是***施工和张春贵陈述其是为***代管工程及***所做的工程的相关情况，认定***将华宁东方钢铁公司办公楼支模工程、大门内厕所新建、基础红砖砌体、办公楼±0.00以下（砖基础）回填土方工程承包给***正确。玉溪九建司上诉认为***只对办公楼一至三层的支模工程进行了施工，对其余工程不予认可，但未提供相应的证据加以证明，其上诉主张不成立，不予支持。关于***的实际费用的认定，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”经审查，张春贵认可《建筑安装工程预（结）算表》是其依据李某甲出具的“164号工程计算单”制作的，并陈述其已对有疑问的地方进行了标注。经核实，该表载明的内容，第一项办公楼板顶模板制安工程款55213.92元、第二项雨棚模板制安工程款324元、第三、四、……、第五项厂大门口厕所拆建工程款9304.6元、第六项办公楼基础砂石回填夯实工程款3528.9元，在上述的一、二、五、六项中张春贵并未进行过标注，原审综合查明的案件事实及法律规定，按《建筑安装工程预（结）算表》中结算的数额认定上述四项工程款合计为68371.42元正确。因***主张***已付了60987.8元，扣除已付的部分，剩余款项为7383.62元，应作为定案依据。玉溪九建司在***未取得相应资质的情形下允许***以公司名义承接工程，双方之间形成挂靠关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”劳动和社会保障部、建设部《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定：“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。”本案中，玉溪九建司作为发包人，应当对***尚欠的工程款承担连带清偿责任，原审判决由玉溪九建司承担补充责任后，***及***均未提起上诉，故对原审判决由玉溪九建司承担***不能清偿部份的补充支付责任的判项予以维持。综上，玉溪九建司的上诉请求不成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1628元，由上诉人玉溪市第九建筑工程公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　黄延林

代理审判员　　吴佳黛

代理审判员　　王惠兰

二〇一五年七月九日

书　记　员　　吕晓娟