天津市天财新通电子设备工程有限公司、天影恒星（天津）投资股份有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

天津市第二中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）津02民终3256号

上诉人(原审原告)天津市天财新通电子设备工程有限公司，住所地天津市武清区下朱庄街杨北公路北侧08号。

法定代表人：尹天苏，总经理。

委托诉讼代理人：赵玉国，天津华垠普道律师事务所律师。

委托诉讼代理人：解方，天津华垠普道律师事务所律师。

上诉人(原审被告)天影恒星（天津）投资股份有限公司，住所地天津市东丽区先锋路61号。

法定代表人：高刚，总经理。

委托诉讼代理人：田蓓，天津津凡诚律师事务所律师。

上诉人天津市天财新通电子设备工程有限公司（以下简称天财新通公司）因与上诉人天影恒星（天津）投资股份有限公司(以下简称天影恒星公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市东丽区人民法院（2016）津0110民初6518号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人天财新通公司的委托诉讼代理人赵玉国，上诉人天影恒星公司的委托诉讼代理人田蓓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

天财新通公司上诉请求：1、请求依法改判天津市东丽区人民法院（2016）津0110民初6518号民事判决，判令天影恒星公司给付天财新通公司工程款为4080015元；2、二审诉讼费由天影恒星公司承担。事实和理由：一审法院查证天影恒星公司支付天财新通公司工程款为3190000元，经天财新通公司核对发现天影恒星公司给付的3190000元工程款中，其中有390800元不属于涉诉项目的工程款，实际上是天财新通公司代天影恒星公司支付给了另案签订的瓷砖买卖合同的货款。故该390800元应从3190000元已付款中扣除，天财新通公司实际收到的工程款为2799200元，经鉴定工程造价为6879215元，故天影恒星公司应向天财新通公司支付的工程款为4080015元。综上，请求二审法院予以改判。

天影恒星公司辩称，要求依法驳回天财新通公司的上诉请求、支持天影恒星公司的上诉请求。事实及理由：一、天影恒星公司与案外人之间就买卖瓷砖合同纠纷，在天津市东丽区人民法院达成了调解协议，而且该调解书项下全部款项天影恒星公司已经支付完毕，该案件与本案不具有关联性。二、在本案中天影恒星公司的付款均是付给天财新通公司的款项，一审中双方对这个款项也是认可，款项由天财新通公司进行领取，一审法院该部分认定事实正确。三、天财新通公司所述工程款中的向案外人支付货款，对于货款数额、金额、支付形式天影恒星公司都没有任何授权，因此该款项也不应从本案中予以扣除。

天影恒星公司上诉请求:依法撤销天津市东丽区人民法院（2016）津0110民初6518号民事判决，驳回天财新通公司一审的全部诉讼请求。事实与理由：一、司法鉴定意见书所作出的工程造价没有参考市场价，不符合双方约定以及庭审笔录的记录。在2017年6月1日庭审笔录中，明确表示了在工程造价鉴定中，计价方式应该是选用参考市场价。但是鉴定意见书以及补充意见书所作出的工程结算的依据均没有参考。因此，违反了双方的约定、以及工程支付记录。二、天财新通公司没有向天影恒星公司开具增值税发票，天影恒星公司不应该向天财新通公司给付工程款，合同中第3条第4项约定了付款的前提是天财新通公司向天影恒星公司提供正式合法发票。一审法院对于提供发票的义务并没有判决，因此，侵害了天影恒星公司的权利，并且因为双方在合同中有对于付款前置条件的约定，因此提供发票不仅仅是附随义务，一审法院此项判决是错误的。三、天影恒星公司并不应该向天财新通公司支付工程款利息，由于天影恒星公司与天财新通公司之间合同约定是以提供正式发票为前提。因此，在没有提供发票前不应该有给付义务，也不应产生利息。该项判决错误，请求二审法院予以改判。支持天影恒星公司上诉请求。

天财新通公司辩称，不认可天影恒星公司的上诉请求。一审法院关于鉴定单位的选择以及鉴定单位对鉴定结果的认定，天财新通公司认为都是符合规定的程序，而且有客观的事实依据。一审鉴定结论没有问题。一审法院判决天影恒星公司给付天财新通公司的工程款没有问题。要求驳回天影恒星公司的上诉请求，支持天财新通公司的上诉请求。

天财新通公司向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付未付工程款8946426元及利息；2.本案诉讼费用由被告承担。原告于2018年3月1日提交变更诉讼请求申请书，申请变更诉讼请求为：要求被告支付欠付工程款3689215元、鉴定费及以3689215元为基数自2015年2月5日起至实际给付之日的利息。

一审法院认定事实：涉诉工程项目为“恒星世界”先锋店工程，位于天津市东丽区先锋路61号“恒星世界”先锋店，工程主要范围及内容为共享空间及公共区域瓷砖铺设、项目空调系统改造项目及项目上下水改造。被告天影恒星公司为该项目的发包方，原告天财新通公司为承包方。原告于2014年6月1日进场施工，于2015年2月5日竣工。

竣工后，原、被告于2015年7月补签《“恒星世界”先锋店工程施工合同》，合同约定：工程概况及工期与实际一致。工程价款暂定10000000元，最终价款以双方竣工结算文件金额为准。且合同附件报价单中的报价不影响工程价款的包干性质。付款方式为被告于2015年12月31日前，先后支付原告工程款共计人民币3840000元；工程验收合同经被告书面确认且原告配合被告完成相关部门的备案及原、被告双方确认最终工程量及价款后15个工作日内，被告向原告支付工程款全款至95%；5%质保金于保修期结束后付清。原告应在被告每次付款前向被告提供正式有效的合法发票，其中，被告支付至最终结算工程价款95%之前，原告应向被告提供最终结算工程价款100%的发票。原告未按照约定提供发票的，被告有权顺延付款且不构成违约。关于违约责任，任何一方未能按照本合同约定全面履行义务的，均属违约。一方违约给对方造成经济损失的，应向对方承担赔偿责任。原告天财新通公司、被告天影恒星公司均在落款处盖章确认。

工程竣工后，被告公司于2015年2月6日开业，涉诉工程亦同时投入使用。但原、被告双方一直未就涉诉工程进行结算。

诉讼中，原、被告双方未能就涉诉工程的工程量及造价达成一致意见。被告于2017年3月31日提出鉴定申请，申请对“恒星世界”先锋店共享空间及公共区域瓷砖铺设、空调系统改造以及上下水改造工程进行工程造价鉴定。后，经一审法院多次催缴，被告一直未能如期缴纳鉴定费用，故2017年4月27日一审法院司法辅助部门作出《终结对外委托说明书》。2017年6月1日，原告再次提出鉴定申请，申请对通风空调改造工程、给排水工程及瓷砖地铺及干挂工程的工程量及造价进行鉴定。经原、被告双方协商一致，一审法院委托天津市越洋建设工程造价咨询合伙事务所进行鉴定。鉴定过程中，原、被告就地砖铺设及墙砖干挂工程达成和解协议，故对于该部分工程价款，原告不再在本案中主张，亦不再鉴定。鉴定机构于2018年2月12日作出《司法鉴定意见书》，被告对于鉴定的计价方式、空调线路与实际不符、风机盘管和机组设备与图纸不符、排水主管及空调通风等方面存在异议，鉴定部门派员出庭接受质询，对以上问题进行了答复；鉴于原告认可风机盘管和机组设备确与图纸不符，又经现场勘验，2月28日鉴定部门作出《司法鉴定补充意见书》。最终鉴定意见为：“天津市天财新通电子设备工程有限公司与天影恒星（天津）投资股份有限公司建设工程施工合同纠纷一案中涉诉工程鉴定造价为6879215元（大写：陆佰捌拾柒万玖仟贰佰壹拾伍元整）。”原告支出鉴定费225200元。

庭审中，原、被告确认被告已向原告支付工程款共计3790000元，其中已和解的地砖铺设和瓷砖干挂工程的工程款已支付600000元，空调系统改造、上下水改造工程的工程款已支付3190000元。

一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案原、被告虽先行施工、后签订施工合同，但并不影响原、被告间形成建设工程合同关系。且原告如期完成施工，被告亦接收使用，故被告应按期给付工程款。被告虽称涉诉工程存在质量问题，但不能构成其不支付工程款的抗辩理由。被告可就质量问题另行起诉。关于被告天影恒星公司辩称原告未开具合法发票，被告有权不支付工程款及利息的意见，一审法院认为，根据双务合同的本质，合同抗辩权的行使应限于对价义务，一方不履行对价义务的，相对方才享有抗辩权。建设工程合同中，承包人主要合同义务是按照合同规定完成并交付工程，发包人主要合同义务是按照工程进度支付工程款。开具发票非合同主要义务，在承包人已完成合同主要义务将工程完成并交付的情况下，发包人未按合同约定支付工程款已构成违约。未足额出具有效发票不构成天影恒星公司拒付工程款的理由，对于天影恒星公司的该项抗辩事由，一审法院不予采纳。

关于工程价款，地砖铺设及墙砖干挂工程原、被告达成和解协议，原告不再在本案中主张，属于当事人意思自治，一审法院予以照准。空调系统改造以及上下水改造工程造价，原、被告仍存在分歧，经天津市越洋建设工程造价咨询合伙事务所鉴定，该两部分工程的造价为6879215元，被告虽对部分鉴定内容存在质疑，但未能提供证据予以反驳，鉴定部门作为第三方依据施工图纸结合现场勘验所作出的鉴定结论，客观公正，能够作为定案的依据。通过鉴定的造价结论核减被告已支付的工程款，被告还应向原告支付工程款3689215元。

关于工程款的逾期付款利息。法律规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明的，建设工程已实际交付的，从交付之日计付。原、被告在合同中约定，被告于2015年12月31日前支付原告工程款3840000元。除5%质保金外的其他款项，应于双方确认最终工程量及价款后15个工作日内被告向原告支付。但双方直至起诉之日未进行结算，应将工程交付日作为工程结算日，故按照合同约定结算日后15个工作日被告应向原告支付工程款项，即应从2015年2月21日起算以欠付工程款（扣除质保金）3345254.25元为基数计算逾期付款利息。合同约定工程款的5%即343960.75元为质保金，质保金于保修期结束后付清，保修期为1年，故质保金应从2016年2月6日起算以343960.75元为基数计算逾期付款利息。

关于原告主张由被告承担鉴定费的请求。一审法院认为，鉴定费系原告为支持本次诉讼所支出的必要费用，应由被告承担，故对于原告的主张一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的之规定，判决：“一、被告天影恒星（天津）投资股份有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告天津市天财新通电子设备工程有限公司空调系统改造、上下水改造工程的工程款3689215元；二、被告天影恒星（天津）投资股份有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告天津市天财新通电子设备工程有限公司以3345254.25元为基数按中国人民银行同期贷款利率支付自2015年2月21日起至实际给付之日的利息；及以343960.75元为基数按中国人民银行同期贷款利率支付自2016年2月6日起至实际给付之日的利息。如被告未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费36314元、鉴定费225200元，由被告天影恒星（天津）投资股份有限公司负担。”

二审审理期间，天财新通公司提供证据如下：

证据1、2015年8月4日天津市滨海新区人民法院（2015）滨塘民初字第5635号案件庭审笔录;

证据2、（2015）滨塘民初字第5635号案件案卷宗中的相关证据：1）、天津市滨海新区塘沽福鸿运建材经销处与天影恒星公司签订的《货物买卖合同书》复印件一份、2）、由尹天苏出具的《欠条》复印件一份；3）、2015年2月5日及6月25日中国农业银行进账单复印件各一份；4）、天津市滨海新区塘沽福鸿运建材经销处起诉天影恒星公司及天财新通公司民事起诉状复印件一份；5）、天津市滨海新区人民法院（2015）滨塘民初字第5635号民事调解书复印件一份；

证据3、天财新通公司自行制作的台帐复印件一份。

天财新通公司以上述证据证明：（1）、庭审笔录证明在另案中上诉人天财新通公司代天影恒星公司给付了390800元的瓷砖款；（2）、相关证据证明在另案中作为案件附卷的证据其中有2个，一个是上诉人给案外人瓷砖供应商付款支票50000元，天影恒星公司支付瓷砖供应商200000元的支票。其中这张支票是和本案中所说的3190000元和2015年1月31日天影恒星公司向天财新通公司支付的200000元款项是重合款项，其他的没有重合，通过庭审笔录，瓷砖的供应商确认了天财新通公司一共支付了390800元。

经本院主持质证，天影恒星公司质证意见为，法院调取的证据有原件的真实性认可，但是不属于新证据，与本案不具有关联性，对于瓷砖部分双方已经进行了和解。且天财新通公司所说的替天影恒星公司支付的50000元、200000元、140800元的款项也没有获得天影恒星公司的认可。而本案中的款项，是由天影恒星公司直接支付给天财新通公司，其中200000元支票也是天影恒星公司直接支付给天财新通公司，在双方合同中也明确有甲供材，替付材料款与本案不存在关联性。也不应在本案中予以扣除。

庭审后，天财新通公司向本院补充提供已收工程款《说明》一份；由案外人天津市滨海新区塘沽福鸿运建材经销处于2015年1月14日开具的收到瓷砖款140800元的收据复印件一份。证明其实际收到的天影恒星公司给付的工程款3790000元中，有600000元为双方合意的瓷砖款，另外390800元替天影恒星公司支付给案外人天津市滨海新区塘沽福鸿运建材经销处的瓷砖款，其实际收到的工程款为2799200元。

天影恒星公司向本院补充提交了《支付天财新通款项明细》及相应的支付凭证，证明其向天财新通公司支付工程款3790000元。

本院组织双方当事人对天影恒星公司支付给天财新通公司的各笔款项进行核对，双方对于总付款数额无异议。同时，对于另案中天影恒星公司用以支付案外人天津市滨海新区塘沽福鸿运建材经销处200000元瓷砖款的支票号与天影恒星公司支付给天财新通公司的200000元的支票号相同，双方无异议，本院对双方提供的上述证据的真实性予以确认。

本院经审理查明，2014年10月7日，天津市滨海新区塘沽福鸿运建材经销处与天影恒星公司签订《货物买卖合同书》中记载如下内容：“农业银行，户名李秀文。”2015年7月7日，案外人天津市滨海新区塘沽福鸿运建材经销处（经营者为李秀霞）起诉天影恒星公司及天财新通公司买卖合同纠纷案件中，天津市滨海新区塘沽福鸿运建材经销处主张天影恒星公司及天财新通公司欠付货款及运费345762元及运费61660元未付，要求判令天影恒星公司及天财新通公司支付欠款407422元。2015年8月4日，案外人天津市滨海新区塘沽福鸿运建材经销处（经营者为李秀霞）在庭审中自认其已经收到的390800元瓷砖款，其中200000元是天影恒星公司支票支付的，其余款项是天财新通公司支付的。该案中，案外人天津市滨海新区塘沽福鸿运建材经销处提供的2015年2月5日中国农业银行进账单显示：出票人是天影恒星公司，收款人是李秀霞，金额是200000元，票据种类是转账支票，票号是08605680。天津市滨海新区塘沽福鸿运建材经销处提供的2015年6月25日中国农业银行进账单显示：出票人是天财新通公司，收款人是李秀文，金额是50000元，票据种类是转账支票，票号是05442605。2015年8月21日，天津市滨海新区塘沽福鸿运建材经销处撤回了对天财新通公司的起诉。同日，天影恒星公司对于天津市滨海新区塘沽福鸿运建材经销处主张的欠付货款数额予以确认，并达成和解协议。天津市滨海新区人民法院于该日作出（2015）滨塘民初字第5635号民事调解书，确认内容如下：“一、被告天影恒星（天津）投资股份有限公司于2015年8月31日之前一次性给付原告150000元，2015年10月15日之前一次性给付原告150000元，2015年11月1日之前一次性给付原告107422元；二、如果被告未按期给付任一期欠款，原告有权就全部欠款申请立即执行，并加付利息28518元；三、本案案件受理费7840元，减半收取3920元（原告已交纳），由被告承担；四、双方别无其他争议。”

2015年1月31日，天财新通公司以借款的形式从天影恒星公司支取工程款200000元，支票号为08605680。后天财新通公司将该200000元的转账支票支付给案外人天津市滨海新区塘沽福鸿运建材经销处。天影恒星公司已付案外人天津市滨海新区塘沽福鸿运建材经销处瓷砖款390800元实际均由天财新通公司代为支付。

同时，本院与天津市滨海新区塘沽福鸿运建材经销处的经营者李秀霞就其与天影恒星公司签订的《货物买卖合同书》项下已收货款的付款方及金额进行了核对，李秀霞确认：其在起诉天影恒星公司及天财新通公司之前实际收到的390800元由天财新通公司的法定代表人尹天苏支付，诉讼达成调解后的瓷砖货款由天影恒星公司支付。

本院二审经审理查明的其他案件事实与一审法院查明的一致，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，涉诉工程由上诉人天财新通公司完成施工并已交付使用，上诉人天影恒星公司应依约向天财新通公司支付工程款。对于工程价款一审法院也已委托司法鉴定单位出具鉴定意见，天影恒星公司虽不予认可，但其一审及二审期间均未提供证据推翻鉴定结论，故上诉人天影恒星对于鉴定结论的异议意见，本院不予支持。由于天财新通公司于一审审理中自认的已收工程款数额有误，本院二审期间对天影恒星公司已付天财新通公司的工程款重新进行了核对，确认在天财新通公司收到的3790000元工程款中包含了替天影恒星公司代付案外人天津市滨海新区塘沽福鸿运建材经销处的390800元，而该笔款项在案外人天津市滨海新区塘沽福鸿运建材经销处起诉天影恒星公司的买卖合同案件中作为天影恒星公司的已付货款计入，故该笔款项应自天影恒星公司已付工程款3790000元中扣减，即天财新通公司实际收到天影恒星公司已付工程款为2799200元，天影恒星公司尚欠天财新通公司工程款为4080015元。关于天影恒星公司不同意支付工程款利息的上诉意见，理据不足，本院不予支持。关于天影恒星公司上诉主张的工程款发票一节，双方在合同中对此有约定，且在二审期间天财新通公司同意为天影恒星公司开具工程款发票，对此，本院予以照准。

综上所述，上诉人天财新通公司的上诉请求及天影恒星公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销天津市东丽区人民法院（2016）津0110民初6518号民事判决；

二、上诉人天影恒星（天津）投资股份有限公司于本判决生效之日起十日内给付上诉人天津市天财新通电子设备工程有限公司空调系统改造、上下水改造工程的工程款4080015元；

三、上诉人天影恒星（天津）投资股份有限公司于本判决生效之日起十日内给付上诉人天津市天财新通电子设备工程有限公司以3736054.25元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率支付自2015年2月21日起至实际给付之日的利息；及以343960.75元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率支付自2016年2月6日起至实际给付之日的利息。

四、上诉人天津市天财新通电子设备工程有限公司为上诉人天影恒星（天津）投资股份有限公司开具6879215元的工程款发票；

五、驳回上诉人天影恒星（天津）投资股份有限公司的其他上诉请求。

如未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延期间的债务利息。

一审案件受理费36314元、鉴定费225200元，二审案件受理费43476元，合计304990元，由上诉人天影恒星（天津）投资股份有限公司负担295200元，由上诉人天津市天财新通电子设备工程有限公司负担9790元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　包　颖

审　判　员　　靳淑敏

代理审判员　　郭　鑫

二〇一八年七月三日

书　记　员　　李佳琳