某某、海南腾达建设工程有限公司等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

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海南省第二中级人民法院

民事判决书

(2020)琼97民终824号

海南省第二中级人民法院

民事判决书

（2020）琼97民终824号

上诉人（原审原告）：***，男，1966年11月8日出生，汉族，现住海南省海口市琼山区。

委托诉讼代理人：周义桀，海南东方国信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：符天娱，海南东方国信律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：海南腾达建设工程有限公司。住所地海南省海口市蓝天路12-1号国机中洋公馆2号楼701-702房。

法定代表人：李水进，该公司总经理。

被上诉人（原审被告）：王英道，男，1965年3月15日出生，汉族，现住海南省澄迈县。

被上诉人（原审被告）：海南省洋浦农贸开发总公司。住所地海南省儋州市那大镇军屯新区南京路56号。

法定代表人：林学武，该公司总经理。

委托诉讼代理人：谢文善，男，该公司员工。

原审被告：顾德林，男，1970年10月1日出生，汉族，现住广东省深圳市大鹏新区。

上诉人***因与被上诉人海南省洋浦农贸开发总公司（以下简称洋浦农贸公司）、海南腾达建设工程有限公司（以下简称腾达建设公司）、王英道及原审被告顾德林建设工程分包合同纠纷一案，不服海南省儋州市人民法院（2019）琼9003民初525号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。诉讼过程中，***向本院申请财产保全，本院裁定查封、冻结腾达建设公司、王英道、洋浦农贸公司、顾德林名下价值总计1165628.32元的财产，现已冻结腾达建设公司账户存款1165628.32元。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销（2019）琼9003民初525号民事判决第二项，改判支持上诉人要求三被上诉人承担连带责任。事实与理由：1.洋浦农贸公司是案涉项目的发包人，腾达建设公司属于出借资质的被挂靠单位，王英道是挂靠人，顾德林为违法分包人，现***承包的脚手架工程已经验收合格并投入使用，受益方为三被上诉人，上诉人有权要求转包人、违法分包人承担连带责任；2.洋浦农贸公司、腾达建设公司、王英道、顾德林之间尚未对项目进行结算，但已明确表示存在欠付工程款的情况，且是否存在欠付工程款的举证义务不属于上诉人，也与被上诉人应否支付工程款无关。综上，请求二审法院支持***的上诉请求。

洋浦农贸公司答辩称，其与***无合同关系，且其已足额支付进度款给腾达建设公司，请求驳回***的上诉请求。

王英道答辩称，1.***主张的脚手架超期费用与实际不符，明显过高；2.***主张其承担连带责任没有法律依据。综上，请求驳回***的上诉请求。

顾德林答辩称，同意***的上诉请求。

腾达建设公司经依法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。

***向一审法院起诉请求：1.判令顾德林、洋浦农贸公司、腾达建设公司、王英道向***连带支付脚手架超期租赁费2113908元（该数额为估算，具体数额以实际鉴定的工程量为准计算）及逾期支付超期租赁费的利息198707.34元（该数额暂以2113908元为基数，自2017年7月18日起按照年利率6%计付)；2、本案诉讼费用、鉴定费用由顾德林、洋浦农贸公司、腾达建设公司、王英道承担。之后***明确:脚手架超期租赁费为1506864.46元,利息亦以1506864.46元为基数，自2017年7月18日起至款项付清之日止，按照中国人民银行发布的同期一年期一般流动资金贷款基准利率计算。

一审法院认定事实：儋州环卫小区系洋浦农贸公司开发建设的项目，王英道挂靠腾达建设公司承包该项目，之后王英道将土建工程中的人工、机械及脚手架工程分包给顾德林。腾达建设公司持有建筑工程施工总承包贰级、建筑装修装饰工程专业承包贰级等建筑业企业资质证书。

2013年7月12日，顾德林（甲方)与***(乙方)签订涉案合同。协议约定:甲方将儋州环卫小区的外墙脚手架发包给乙方;乙方包工包料36元/m2，乙方按图施工,包含所有临边防护和安全通道升降机防护施工作业棚,御料平台2个/单元,所有简力墙加固横向钢管免费;使用时间2013年月日至2014年月日,如甲方超期使用,所有脚手架材料按市场价格扣件0.01元/天/个,钢管100元/吨/月,付给乙方并按每月结算付清超出时间款项,以实际天数计算(以上单价不含税）；乙方材料进场搭设的脚手架到每三层时甲方支付进度款的80%，搭设到封顶支付进度款85%,拆架时付清全部余款。此外，合同还对双方责任、拆架要求等进行了约定。

儋州环卫小区1号楼于2013年10月28日开始搭设脚手架，***持有顾德林出具的开工凭据。顾德林主张2号楼于2014年6月25日开工且***持有开工凭据，***则称，没有开工凭据。对2号楼开工日期，***前后陈述不一，有时称2014年4月开工，有时称2014年5月底开工。但***及顾德林确认2号楼至2014年5月仅施工至正负零，此阶段无须搭设脚手架。

2016年3月31日，顾德林(乙方）与王英道(甲方）签订《补充协议》。其中协议第一条约定:儋州环卫小区工程停工一年有余系甲方资金引起,甲方赔偿乙方损失费460000元（不包含钢管超期租金)。第五条约定:因甲方资金原因导致工地停工产生钢管超期使用费用问题,乙方要求甲方出面与钢管老板协调处理,乙方协助甲方处理超期使用费用,乙方只承担钢管合同工期内36元/m2的费用结算。如果协商不成，甲方要求乙方进场施工而钢管老板造成乙方损失，甲方按本协议停工赔偿条款赔偿乙方损失。

2016年4月22日，***与顾德林进行结算，并签署了结算单，确认1号楼、2号楼脚手架面积分别为17514m2、18609m2，合计36123m2，工程款为1305978元，已付818000元。截止至2016年11月29日，顾德林已付清1305978元。

2017年7月7日，顾德林通知***拆除脚手架，***于2017年7月17日开始拆架，后各方当事人因脚手架工程超期使用费问题协商不一，***当即停止拆架。停止拆架后，王英道支付150000元超期使用费给***，***与顾德林、王英道、洋浦农贸公司经协商后于2018年5月29日共同签订了《补偿协议》。协议约定，儋州环卫小区工程因项目资金未及时到位导致施工进度未能按时完成，造成脚手架不能按合同约定时间拆除，造成经济损失，现向三方提出补偿款1080000元。为不影响施工，要求你们先行支付300000元，我按要求完成拆架，三个月之内你们三方如果就补偿未能达成一致，我将按原始合同向法院起诉。协议签订后王英道支付300000元给***，顾德林、王英道与洋浦农贸公司之间就1080000元分担问题协商未达成一致意见，各方拒不支付剩余款项。2018年期间，***拆完儋州环卫小区1号楼、2号楼脚手架，并于2019年1月10日向本院起诉。顾德林与王英道之间、王英道与腾达建设公司之间、腾达建设公司与洋浦农贸公司之间至今未就工程项目进行结算，各方是否欠付工程款及欠付工程款具体数额未能确定。

诉讼过程中，***向本院申请对儋州环卫小区工程项目的外墙脚手架实际工程量即以确定的面积36123m2的一般规格所使用的钢管、扣件数量（吨数、个数)进行鉴定。本院对外委托北京中天恒达工程咨询有限责任公司进行鉴定，该公司出具《儋州环卫工人小区项目外墙钢管脚手架钢管、扣件工程量鉴证报告》，鉴定结论为:1、2号外墙钢管脚手架钢管总工程量456.426吨；1、2号外墙钢管脚手架扣件工程量74482个。庭审中顾德林认为钢管架施工图纸中存在共用脚手架情形，***予以认可并同意扣除共用部分。本院致函北京中天恒达工程咨询有限责任公司，要求该公司确认鉴定结论是否扣除共用部分的脚手架钢管及扣件。该公司出具《补正说明》,结论为:扣除共用部分的1、2号楼脚手架钢管及扣件后,1、2号外墙钢管脚手架钢管总工程量402.711吨；1、2号外墙钢管脚手架扣件工程量65717个。***为鉴定支出鉴定费50000元。

庭审中各方当事人确认，1号楼及2号楼各11层，1号楼及2号楼脚手架钢管及扣件具体数额按照补正说明确定的数额平分。

一审法院认为，本案立案案由为建筑设备租赁合同纠纷，根据查明的事实，本案顾德林与***签订涉案合同，将儋州环卫小区的外墙脚手架分包给***施工，脚手架作业属建筑劳务作业，建筑劳务作业的性质属于建设工程施工，本案双方因拖欠脚手架超期使用费发生的纠纷，案由宜定为建设工程分包合同纠纷。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”本案王英道借用腾达建设公司名义承包工程后，又再分包给无施工资质的自然人顾德林，顾德林再将其中的部分工程分包给无施工资质的自然人***进行施工。此种层层分包的行为，违反了法律的强制性规定，故***与顾德林签订的涉案合同为无效合同。合同虽无效，但***实际进场进行了施工，完成了合同约定的施工任务，且工程已实际交付建设单位使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，***有权要求顾德林支付脚手架超期使用费。根据审理情况及本案各方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为:1.涉案脚手架超期使用时间及超期使用费的数额；2.王英道、腾达建设公司及洋浦农贸公司应否承担责任。

关于争议焦点一。本案各方当事人对2号楼开工日期及脚手架工程超期使用时间有争议。***认为，合同约定使用日期至2014年12月31日，1、2号楼超期使用时间自2015年1月1日起至2017年7月17日止。顾德林则认为，合同约定的使用期限为18个月，1号楼使用期限自2013年10月28日起至2015年4月27日，应自2015年4月28日起算超期时间，2号楼使用期限自2014年6月25日起至2015年12月24日，应自2015年12月25日起算超期时间。一审法院认为，1.***就2号楼的开工日期前后陈述不一且无法提供证据证明开工具体日期，综合考虑到2号楼直至2014年5月才施工至正负零，顾德林主张2014年6月25日开工搭设脚手架符合施工进度，对其主张予以采纳。2.涉案合同仅约定使用时间自2013年至2014年，未明确具体月份或天数，***主张1号楼合同期限自2013年10月28日(开工日）至2014年12月31日止(共430天）既与合同约定内容相吻合，且基本符合11层楼房建筑行业施工进度，予以采纳。至于2号楼合同期限，鉴于2号楼至2014年6月才搭架，如按***所陈述，1号楼使用期限为十四个月，而相同层高的2号楼搭架后6个月内须完成封顶及批荡等工作以便拆架，这明显不符合客观实际。故2号楼合同期限可参照1号楼合同期限430天计算，即自2014年6月25日至2015年8月28日。1号楼、2号楼分别自2015年1月1日、2015年8月29日起算超期日期。顾德林主张脚手架使用期限为18个月但未能提供证据予以证明，***又不予认可，故对其主张不予采纳。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款的规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。本案中根据合同约定及鉴证报告，结合前述说理,超期使用费具体为:1.1号楼2015年1月1日至2015年8月28日(240天）钢管超期使用费161084.4元[(402.711吨÷2）×(100元/吨/月÷30）×240天]，扣件超期使用费78860.4元[(65717个÷2）×0.01元/天/个×240天]。2.1号、2号楼2015年8月29日至2017年7月16日(688天)钢管超期使用费923550.56元[402.711吨×(100元/吨/月÷30）×688天]，扣件超期使用费452132.96元[65717个×0.01元/天/个×688天],上述超期使用费合计1615628.32元，扣除已付450000元，顾德林还应支付1165628.32元。鉴于双方就超期使用费未进行结算，故利息应自起诉之日起算，即利息以1165628.32元为基数，从2019年1月10日(起诉之日）起至2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期一年期一般流动资金贷款基准利率计付，自2019年8月20日起至款项付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。***主张超期使用费及利息超出部分，不予支持。

本案《补偿协议》虽约定脚手架超期使用费为1080000元，但同时明确顾德林、王英道及洋浦农贸公司须在三个月内就该费用负担份额协商一致，否则***有权依照涉案合同主张权利。顾德林、王英道及洋浦农贸公司就如何分担1080000元经协商未能达成一致意见且三方均拒不履行付款义务，故***有权依照涉案合同约定主张超期使用费，顾德林及王英道主张按照《补偿协议》确定超期使用费为1080000元的抗辩理由不成立，不予采纳。

关于争议焦点二。《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款规定：“连带责任，由法律规定或者当事人约定”，法律责任的产生须依法或依约产生。虽然《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”但该条款未明确规定转包人、违法分包人应当对实际施工人承担连带责任，仅明确发包人仅在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据公平原则，转包人、违法分包人亦应在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。本案，鉴于王英道、腾达建设公司及洋浦农贸公司并非涉案合同相对人，且顾德林与王英道之间、王英道与腾达建设公司之间、腾达建设公司与洋浦农贸公司之间未就工程项目进行结算，各方是否欠付工程款及欠付工程款具体数额未能确定，***亦不能举证证明洋浦农贸公司、腾达建设公司、王英道及顾德林之间尚有欠付工程款的情况，故***请求洋浦农贸公司、腾达建设公司、王英道连带支付涉案工程款及利息无事实根据和法律依据，一审法院不予支持。

***在诉讼中减少诉讼请求数额，根据《诉讼费用交纳办法》第二十一条“当事人在诉讼中变更诉讼请求数额，案件受理费依照下列规定处理：……（二）当事人在法庭调查终结前提出减少诉讼请求数额的，按照减少后的诉讼请求数额计算退还”的规定，***减少诉讼请求后，案件受理费应为9925元。***预交的案件受理费12650元，应退回2725元。

综上所述，***的部分诉请成立。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、顾德林应于本判决生效之日起十五日内向原告***支付脚手架超期使用费1165628.32元及利息，利息以1165628.32元为基数，从2019年1月10日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期一年期一般流动资金贷款基准利率计付，自2019年8月20日起至款项付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付；二、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9925元，由顾德林负担7236元，***负担2689元。鉴定费50000元由顾德林负担。***已预交案件受理费12650元，退回2725元。

二审期间，洋浦农贸公司向本院提交工程进度款转款明细一张，用以证明其已足额向腾达建设公司支付了进度款。***质证认为，对该证据的关联性有异议，不能证实与案涉工程相关，也不能证实洋浦农贸公司已足额支付了进度款。本院认为，该证据系儋州市环境卫生管理局与腾达建设公司之间关于工程进度款的支付明细，但从内容上看无法证实该款项的支付与案涉工程相关，亦无法据此证实洋浦农贸公司已足额支付了案涉工程的进度款，故对该证据不予采信。

对一审判决查明的事实，本院予以确认。二审另查明：案涉工程项目现已投入使用。洋浦农贸公司与腾达建设公司之间尚未结清工程款。上述事实有洋浦农贸公司的当庭陈述予以证实，足以认定。

本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，***作为脚手架工程的实际施工人，其劳务已物化至案涉工程之中，工程亦已投入使用。洋浦农贸公司作为发包人，是建设工程劳务物化成果的实际享有者。因此，洋浦农贸公司负有证明其未欠付工程价款的责任。现根据洋浦农贸公司的陈述，其与腾达建设公司之间尚未结清工程款，且洋浦农贸公司未能提供充分证据证明其欠付工程款的具体数额，故洋浦农贸公司应承担举证不能的不利后果，对诉争债务承担连带责任。一审判决对该问题认定不当，本院予以纠正。在***的利益可从顾德林与洋浦农贸公司处得到充分保障的情况下，要求腾达建设公司、王英道对此承担连带责任，缺乏事实及法律依据。

综上，***的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持海南省儋州市人民法院（2019）琼9003民初525号民事判决第一项；

二、撤销海南省儋州市人民法院（2019）琼9003民初525号民事判决第二项；

三、海南省洋浦农贸开发总公司对海南省儋州市人民法院（2019）琼9003民初525号民事判决第一项确认的脚手架超期使用费1165628.32元及利息承担连带责任。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费12650元，退回***2725元，其余部分由洋浦农贸开发总公司、顾德林共同负担7236元，由***负担2689元。鉴定费50000元由洋浦农贸开发总公司、顾德林共同负担；二审受理费19850元，由洋浦农贸开发总公司、顾德林共同负担14472元，***负担5378元。财产保全费5000元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长 蒙　良

审判员 钟鸣亮

审判员 杨　舟

二○二○年七月二十日

法官助理 高　云

书记员 谭鑫静

附：本案适用的相关法律条文

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》

第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判，撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。