北京渠道科学器材有限公司等与任意劳动争议二审民事判决书

北京市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）京01民终7282号

上诉人（原审被告）:北京首选科技有限公司，住所地北京市海淀区大钟寺13号院华杰大厦7B15室。

法定代表人：陈健，执行董事。

委托诉讼代理人：张欲晓，山东康桥（北京）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴克祥，山东康桥（北京）律师事务所实习律师。

上诉人（原审被告）:北京渠道科学器材有限公司，住所地北京市朝阳区和平街11区37号楼908室。

法定代表人：曹婷，执行董事。

委托诉讼代理人：张欲晓，山东康桥（北京）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴克祥，山东康桥（北京）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：任意，男，1982年9月30日出生，汉族，云生科技（北京）有限公司销售经理，住北京市海淀区。

委托诉讼代理人：朱玉仙，上海海华永泰（北京）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李茜茹，黑龙江思普瑞律师事务所律师。

上诉人北京首选科技有限公司（以下简称首选公司）、北京渠道科学器材有限公司（以下简称渠道公司）因与被上诉人任意劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2017）京0108民初54909号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月15日立案后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

首选公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回任意的全部诉讼请求，诉讼费用由任意承担。主要事实和理由：1、一审判决仅仅根据任意电脑采集的QQ聊天记录做出判决，证据不足，聊天记录并不真实。2、首选公司提供了税务局签章的报表证明本公司2015年不可能产生50万毛利润，进而证明任意未完成50万毛利润，一审判决却回避了该事实。3、首选公司在一审中为了取得司法鉴定的证明效力申请了司法鉴定却不被准许，一审法院违法剥夺了其抗辩权和举证权。4、代某的单人证言、招标网站的地址混同并不足以证明两公司存在“混同经营”。

渠道公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回任意的全部诉讼请求,渠道公司不承担连带责任。主要事实和理由：1、任意对渠道公司的诉讼已经超过诉讼时效并且未经劳动仲裁审理即起诉至一审法院，一审法院不应受理。2、一审判决错误分配举证责任。3、陈健作为其公司曾经的股东，并不具有为其公司作出支付提成决定的权利，佣金是不能在劳动争议诉讼中处理的。4、任意未能举证和其公司存在劳动关系，也未能证明其完成了关于50万毛利润之后才有提成的标准。

任意辩称，同意一审判决，不同意两上诉人的上诉请求和理由。

任意向一审法院起诉请求：要求首选公司支付其2015年1月1日至2015年12月31日期间销售提成工资149964.89元，渠道公司承担连带支付责任。

一审法院认定事实：2014年8月1日，任意入职首选公司工作，从事销售工作，其工资构成中包括销售提成，首选公司在2014年8月至2016年3月期间为任意缴纳了社会保险；任意正常提供劳动至2016年3月31日，2016年4月1日离职。

2017年3月29日，任意向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）提起劳动仲裁，要求首选公司支付其2014年8月1日至2016年3月31日期间的销售提成、未签订劳动合同二倍工资差额、违法解除劳动合同赔偿金。2017年10月16日，仲裁委出具京海劳人仲字[2017]第6265号裁决书，裁决驳回任意的仲裁请求。首选公司认可该裁决内容，任意不服该裁决内容，诉至一审法院。在审理过程中，任意申请追加渠道公司为本案共同被告。

一审庭审中，任意主张首选公司拖欠其销售提成，为证明其主张，任意提供了如下证据：

1、2015年客户经理销售提成办法打印件（其中载明客户经理的收入原则是：基本工资+福利补助+绩效奖金+销售提成；提成采用毛利润提成原则，提成比例7%，以公历一整年为考核单元，在完成公司规定任务和扣除提成底限前提下享受提成，任意完成毛利润人民币50万元）；

2、2016年客户经理销售提成办法打印件（载明提成采用毛利润提成原则，提成比例7%，任意完成毛利润人民币35万元）；

3、（2017）京方圆内民证字第06269号公证书，显示登陆370xxx的QQ号（昵称为“天师”）后，查询消息管理器，在其与陈健（QQ号为×××）及曹婷（QQ号为×××）的消息记录中显示了双方沟通提成的情况。

（1）在任意与曹婷的消息记录显示曹婷于2017年1月19日将“2015年提成表-任…终.xlsx”发给“天师”，表格中显示有总销售额、总毛利润、提成比率、提成额等内容，提成额为149964.89元；

（2）在任意（昵称“天师”）与陈健2017年1月19日的对话中显示如下：

天师15:14:19称“对我的提成发放，是不是按照之前说，文件签署完毕后，当时就可以结算给我？”；

陈健15:15:18“没有公布的单子不计算进入，你是否同意？”；15:36:03“如果你不同意按照公司早就有的规定，那我就不知道怎么操作下去了”；

天师15:48:29“其他销售没发布的提成都取消了吗?”;

陈健15:49:21“按照情况处罚5%或者10%”；

天师15:53:00“你的意思那我就按照最高的10%处罚？”天师15:58:02“我认了，现在提成表中我的提成是149964.89人民币，扣掉10%后134968.4人民币，2个文件签署后，当时就给我发放提成，是不是这样？”；

陈健15:58:34“你不自己确认一下有多少单子没发布？也许我说不少你查了不多呢？”；

天师15:58:56“不用确认了，我认”。

（3）在任意与陈健2017年1月20日的对话部分记录如下：

天师9:23:15发送“未支付项目劳务费和销售提成协议”载明任意在北京渠道科学器材有限公司和北京首选科技有限公司任职（2004年6月1日至2016年3月31日）（其中2007年1月1日-2016年3月31日为销售一部部门经理）期间所提交的项目劳务费报备中未支付部分，为了避免产生争议，双方友好协商如下：1、原来提交报备的如下合同，由于合同取消等原因导致对应合同的劳务费报备失效，如下合同无需要支付劳务费；……3、本协议签署当日，北京渠道科学器材有限公司和北京首选科技有限公司必须向任意个人通过电汇的方式支付给任意个人的已完结销售合同的销售提成，已完结销售合同的销售提成金额为134968.40元（实际金额为149964.89元，因为未在QQ群发布合同通知，扣除14996.49元），不得拖欠。

陈健9:23:45“不行”，9:24:38“当场处理，不存在”；陈健9:26:20“我让曹婷也去，当中间人”；

天师9:30:33“中间人不起什么作用，协议写的都是事实，这点你都不签订，怎么让人相信给你协议后，你会给我钱，对不对？换位思考一下”；

陈健9:31:07“你交税可以”。

（4）在任意与陈健2017年1月22日的对话记录如下：

天师11:58:45“陈经理，你好，你让我转发给程萍的文件，程萍告诉我，她不签，你就不给我发销售提成了？；

陈健12:00:30“是的，抱歉了！”；陈健12:09:30“程萍的那份东西，我是开始就给你的，明确是要捆绑操作的”。

4、（2017）京方圆内民政字第11476号公证书，显示陈健自认QQ号×××为其注册使用。

首选公司对上述证据1、2、4的真实性不予认可，对3的真实性予以认可，但主张聊天记录系存储在任意的个人电脑并非系服务器上的，消息记录均可以更改，表格可以任意存放，同时认可×××的QQ号码为陈健使用，不清楚曹婷的QQ号码、陈健与任意是否通过QQ的方式协商过销售提成，亦未能提供任何证据证明上述聊天文件中存在伪造变造的情况。渠道公司对上述证据均不予认可，但未能提供任何证据予以反驳。

另外，任意主张首选公司与渠道公司经营地址一致、人员及业务混同，其对外签订合同时，由实际管理人陈健指定签订合同的公司名称，有时是首选公司，有时是渠道公司。为证明其主张，任意提供了如下证据：

1、渠道公司及首选公司的工商登记信息，显示截至2017年10月31日，曹婷担任渠道公司的法定代表人，陈健系该公司股东；陈健担任首选公司法定代表人。

2、渠道公司出具的证明打印件（载明首选公司为渠道公司的子公司，渠道公司对首选公司的合同承担一切连带责任，包括产品的质量、售后服务）；

3、刘某为渠道公司及首选公司签订的若干合同原件；

4、钱某为渠道公司及首选公司签署的合同以及渠道公司为钱某出具的授权委托书；

5、首选公司的网络域名注册信息（载明首选公司的联系地址为北京市海淀区大钟寺13号华杰大厦7B15室）、渠道公司网站截图打印件（载明渠道公司的联系地址为北京市海淀区大钟寺13号华杰大厦7B15室）；

6、中国政府采购网中标公告网页打印件（当庭出示了原始载体），载明渠道公司的地址为北京市海淀区大钟寺13号华杰大厦7B15室，该地址与首选公司的注册地址一致；

7、渠道公司与首选公司的股东会议邀请函打印件，载明渠道公司与首选公司召开股东会议的地点均为北京市海淀区大钟寺13号华杰大厦7B15室；

8、刘某、钱某、谢某的书面证明；

9、邮件网页打印件，载明邮件中首选公司与渠道公司共同落款，且经营地址均为北京市海淀区大钟寺13号华杰大厦7B15室；

10、代某的证人证言以及其与渠道公司的劳动合同书。证人代某出庭作证，称在2011年3月至2016年3月与任意系同事关系，其在此期间在渠道公司工作，渠道公司与首选公司的实际管理人均为陈健，其与任意的直接管理人亦均为陈健，两家公司经营相同业务，使用相同工作人员，曹婷系两家公司的销售经理，两公司均在华杰大厦7B15办公，同时，证人代某当庭登陆其QQ，并出示了陈健以及曹婷的QQ号，陈健的QQ号码为×××，曹婷的QQ号码为×××。

首选公司除对上述证据1的真实性认可之外，以没有原件、未做公证或证人未出庭为由不认可其他所有证据的真实性，对于当庭出示原始载体的证据6，首选公司以代理人不懂手机操作为由拒绝发表补充的质证意见，对于证据10代某的证人证言，其以代某未提供新的工作单位证明与任意有利害关系为由不予认可，同时对刘某签署的相关合同原件上首选公司的公章的真实性申请鉴定。

渠道公司认可上述证据1、6的真实性，不认可其他证据并主张其公司并无网站，但证据5中相关网页上显示的确实是渠道公司的电话及传真号码，同时对刘某提供的有渠道公司盖章的合同的真实性申请鉴定。经询，渠道公司认可其公司在华杰大厦6B13有办公地点，但对中标公告中显示的渠道公司的地址为何与首选公司一致无法予以解释。渠道公司称其公司有销售人员，但不清楚具体人员。渠道公司的代理人称×××的QQ号并非曹婷的号码，曹婷的QQ号码为×××，并当庭登陆代理人的QQ号码予以展示，渠道公司的代理人的QQ号上显示其于2018年3月6日与号码×××加为好友，并无任何聊天记录。

经询，首选公司对任意的入职经过、以渠道公司名义签订销售合同的情况均表示不清楚。渠道公司亦表示不清楚任意代表渠道公司签订销售合同情况。首选公司在第一次庭审中认可任意存在销售提成但金额核算不清，但在第二次庭审中称任意没有提成、无法统计其销售业绩。

一审法院认为，用人单位应当及时足额支付劳动者工资；当事人应当对自己的主张提供证据予以证明。根据查明的事实，任意在首选公司工作期间，其作为该公司的销售人员，享有销售提成，现任意提供了公证书，根据该公证书中载明的情况，任意与首选公司的法定代表人陈健就其应当享受的提成款项进行了商议，双方共同确认了任意的应得提成数额为149964.89元，且双方在2017年1月20日的对话记录中显示，任意拟定了相关提成款的合同，载明“已完结销售合同的销售提成金额为134968.40元（实际金额为149964.89元，因为未在QQ群发布合同通知，扣除14996.49元）”，陈健回复“你交税可以”。上述对话已经能够证明陈健就上述销售提成金额为134968.4元予以认可，故首选公司应当支付任意销售提成工资134968.4元，现该公司未能支付不妥，故对任意主张首选公司支付其提成款的诉请的合理部分，有事实与法律依据，对此予以支持。关于任意主张其在QQ记录中显示同意扣除10%的提成款系基于双方在协商过程中的让步，系受到胁迫，实际不应扣除的意见，一审法院认为，在任意与陈健的聊天记录中明确显示，陈健要求将未公布的单子按照10%的标准予以罚款处理，并要求任意自己再确认一下未发布的单子，任意表示“不用确认了，我认”，且在任意自行拟定并发送于陈健的协议中亦载明其认可“因为未在QQ群发布合同通知，扣除14996.49元”的事宜，同时考虑到任意未就其受到胁迫提供任何证据予以证实，故对任意的上述主张不予采信。

关于任意主张渠道公司应当承担连带责任的意见。任意提供的截至其离职之前的“工商登记信息”显示，陈健同时担任渠道公司的股东以及首选公司的法定代表人；任意当庭出示了原始载体的“中国政府采购网中标公告”中显示了渠道公司的联系地址与首选公司的注册地及经营地址一致；渠道公司的法定代表人曹婷向陈健发送了有关任意业绩计算的相关文件；任意在拟定相关未付提成协议时，共同列明了渠道公司与首选公司，陈健未就此予以明确反对，而是确认了任意的销售提成款数额；与此同时，证人代某亦表示渠道公司与首选公司之间混同经营，其虽然为渠道公司的员工但也以首选公司的名义签订过相关合同。任意提供的上述证据，已经足以证明渠道公司与首选公司的实际经营地址一致、曹婷与陈健均对任意进行了管理，首选公司与渠道公司在计算销售提成时并未对各自公司的销售合同予以明确区分，陈健作为首选公司的法定代表人，在与任意在协商提成款项时，并未提出过区分首选公司与渠道公司的提成款。因此，上述情形可以认定首选公司与渠道公司存在混同经营、混同用工的情况，故对任意要求渠道公司对销售提成工资承担连带支付责任的诉请，有事实与法律依据，一审法院予以支持。

关于渠道公司与首选公司主张任意提供的公证书中显示的QQ号为×××并非曹婷所有的意见。证人代某作为渠道公司的员工，当庭出示了曹婷的QQ号码即为×××，而渠道公司的代理人作为该公司的员工，当庭出示的QQ号码系2018年3月加为好友，且无任何聊天记录，与常理不符。与此同时，首选公司、渠道公司未能提供其他证据证明上述×××的QQ号码并非曹婷所有，故对首选公司与渠道公司的上述辩解意见，不予采信。

关于渠道公司与首选公司要求对刘某为渠道公司及首选公司签订的销售合同上公司盖章的真实性进行鉴定的意见，本院认为，考虑到任意以二公司拖延诉讼为由不同意该鉴定申请，且任意提供的其他证据已经足以证明首选公司与渠道公司之间存在混同用工的情形，故该鉴定的结果并不影响本案的结果，故对渠道公司与首选公司的上述鉴定申请不予准许。

关于渠道公司主张任意的诉请未经过仲裁前置、已经超过仲裁时效。任意的相关诉请已经经过了仲裁前置程序，且其于2016年4月1日离职、于2017年3月29日申请劳动仲裁，并未超过仲裁时效，故对渠道公司的该项辩意见，不予采信。

一审法院依据《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、首选公司于判决生效之日起七日内支付任意2015年1月1日至12月31日期间的销售提成工资134968.4元，渠道公司承担连带支付责任；二、驳回任意的其他诉讼请求。

二审中，当事人没有提交新证据。一审判决认定的相关事实本院予以确认。本院另查明，任意主张自2003年入职渠道公司，渠道公司一直为其缴纳社会保险，从2014年8月开始改由首选公司为其缴纳社保。渠道公司和首选公司认可2014年8月之前任意确系在渠道公司工作，由渠道公司为任意缴纳社保，2014年8月之后改由首选公司缴纳。

本院认为：首选公司、渠道公司上诉主张，任意提供的QQ聊天记录可以随意增删，因此并不真实，一审判决仅根据任意提供的QQ聊天记录即做出判决，证据不足。但其一，对于聊天记录所涉QQ号，首选公司认可代码为×××的QQ号确系公司法定代表人陈健使用。其二，本案中，任意与陈健、曹婷的QQ聊天记录经公证证明，在一审中，首选公司对公证书本身的真实性表示认可。其三，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条的规定，已为有效公证文书所证明的事实，当事人无需举证证明，但是对方当事人有相反证据足以推翻的除外。因此，首选公司如欲否认前述经公证证明的聊天记录的真实性，须提举证据证明该QQ聊天记录存在增删、修改等情形，诸如出示由陈健处取得的其与任意相应的QQ聊天记录，与任意提举的聊天记录进行比对，以辨真伪。但是首选公司并未提供相应的证据来证伪。其四，二审中，各方当事人均认可在2014年8月之前，任意曾在渠道公司工作较长时间，因此，如果任意与渠道公司法定代表人曹婷互为QQ好友，则并非不符常理。且一审中出庭作证的证人代某亦出示了曹婷的QQ号，现渠道公司与首选公司主张公证书中显示的QQ号×××并非曹婷所有，则宜申请曹婷出庭作证并登陆其QQ号，展示其QQ号的使用情况、与任意是否为QQ好友、是否有过QQ聊天等关键事实，以佐证自己的主张。但两公司均未作出进一步的举证行为。综上，一审法院根据任意提供的前述QQ聊天记录，认定渠道公司法定代表人曹婷曾通过QQ与任意就提成数额进行沟通，并认定任意与首选公司法定代表人陈健就涉案的应付提成数额达成合意，上述认定系属在合理分配举证证明责任的基础上对待证事实的认定，本院予以确认。

关于渠道公司应否就上述提成款承担连带责任。根据任意一审中提供的相关证据材料显示，在本案所涉提成款发生的期间内，陈健系渠道公司股东并担任首选公司法定代表人，渠道公司的联系地址与首选公司的注册地及经营地址一致，渠道公司的法定代表人曹婷向陈健发送了有关任意业绩计算的相关文件，任意在拟定相关未付提成协议时共同列明了渠道公司与首选公司、陈健未就此予以明确反对而是确认了任意的销售提成款数额；与此同时，证人代某亦表示渠道公司与首选公司之间混同经营，其虽然为渠道公司的员工但也以首选公司的名义签订过相关合同。任意提供的上述证据，已经足以证明渠道公司与首选公司的实际经营地址一致、曹婷与陈健均对任意进行了管理，首选公司与渠道公司在计算销售提成时并未对各自公司的销售合同予以明确区分，陈健作为首选公司的法定代表人，在与任意在协商提成款项时，并未提出过区分首选公司与渠道公司的提成款。因此，一审法院根据上述事实认定首选公司与渠道公司存在混同经营、混同用工的情况，该认定亦无不当。故任意要求渠道公司对销售提成工资承担连带支付责任的诉请，有事实与法律依据，应予支持。

首选公司上诉主张，其在一审中申请了司法鉴定却不被准许，一审法院违法剥夺了其抗辩权和举证权。对此，本院认为，任意提供的其他证据已经足以证明首选公司与渠道公司之间存在混同用工的情形，故鉴定结果对证明本案待证事实已无意义，一审法院不予准许的处理是正确的。

渠道公司上诉主张，任意的诉请未经过仲裁前置、已经超过仲裁或诉讼时效。对此，本院认为，其一，渠道公司与首选公司对任意存在混同用工，依据相关法律规定，两公司对提成款需承担连带支付责任。因此，任意在一审中追加要求渠道公司就提成款承担连带支付责任，与其在仲裁中要求首选公司支付提成款的请求，系基于同一法律事实而产生，具有不可分性。是故，一审法院将任意追加的请求合并审理，符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，并不违反劳动争议仲裁前置的相关规定。其二，仲裁时效与诉讼时效的法律性质基本相同，因此对于仲裁时效，亦可参照《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》进行处理。参照该司法解释第十三条的规定，任意对首选公司就提成款申请仲裁的行为，具有中断仲裁时效和诉讼时效的效力。再参照该司法解释第十七条第二款规定，应当认定，任意对于连带债务人中的一人（即首选公司）发生时效中断效力的事由，对其他连带债务人（即渠道公司）也发生时效中断的效力。因此，任意的相关诉请并未超过仲裁时效或诉讼时效。

综上所述，首选公司及渠道公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费二十元，由北京首选科技有限公司负担十元，由北京渠道科学器材有限公司负担十元。

本判决为终审判决。

审 判 长　吴博文

审 判 员　朱　华

审 判 员　张建清

二〇一八年九月二十日

法官助理　张江南

书 记 员　刘　佳