宁德市冠隆园林工程有限公司与东侨经济技术开发区实验小学建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

福建省宁德市蕉城区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）闽0902民初4132号

原告：宁德市冠隆园林工程有限公司，住所地福建省宁德市蕉城区。

法定代表人：陈宗金，经理。

委托诉讼代理人：刘端伟，福建宁鼎律师事务所律师。

被告：东侨经济技术开发区实验小学，住所地福建省宁德市东侨经济技术开发区1。

法定代表人：蔡健，校长。

原告宁德市冠隆园林工程有限公司（以下简称冠隆公司）与被告东侨经济技术开发区实验小学（以下简称实验小学）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年8月9日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。冠隆公司的委托诉讼代理人刘端伟，实验小学的法定代表人蔡健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

冠隆公司向本院提出诉讼请求：判决实验小学支付其工程款74709.4元；判决实验小学支付其违约金（以74709.4元从2018年6月16日起至还清之日止按月2%计算，暂计至起诉之日止为2000元）。事实与理由：2018年5月中旬，双方签订《东侨经济技术开发区实验小学绿化工程承包合同》（以下简称《承包合同》），约定：实验小学将绿化工程发包给其施工，工程内容为：种植苗木、草坪、地被；承包方式为：包工、包料、包种（不含养护）；总造价为60000元。本工程开工之日起4日内，实验小学应组织相关人员进行完工验收，如不安排验收视为合格。本工程验收合格后于2018年6月15日内由实验小学支付给其验收合格工程款。应实验小学要求，其又增加了14709.4元的绿化工程量，为了完成工程，其日夜加班，提前完成了绿化工程，并经实验小学验收合格。实验小学应按合同约定于2018年6月15日内向其支付工程款74709.4元，但经其多次催讨，实验小学均以种种理由拒绝支付。现恳请法院依法支持其的诉讼请求。

实验小学辩称，一、其不存在验收违约行为。其曾多次通过口头，电话、短信告知陈宗金到校验收，均没有得到陈宗金的回应和配合。2018年5月23日绿化工程完工后，其当面告知陈宗金，抓紧到校办理相关财务手续和落实验收清单，可是并没有得到陈宗金的响应，直至6月21日由黄某老师打电话通知陈宗金到校验收，但电话无人接听，随即又发短信给陈宗金仍未见其回复。2018年7月6日下午由陈宗金提出对绿化工程进行验收，参加人员校方有蔡健、黄某，对方人员有陈宗金其妻，陈宗金及弟。验收结果如下：1.地被面积461.8平方米；2.草皮面积：298.89平方米；3.球形树：255棵；4.草坡树木：9棵。双方都有记录，但陈宗金妻于7月26日下午到校长办公室提出验收结果达不到其心理价位，要求加价，被校长当场拒绝。随后又发短信要求加价，不然就去起诉。以上说明校方没有违约，之所以出现目前情况是由于冠隆公司不配合校方验收的结果。二、冠隆公司诉称第二款要求其支付违约金无合同依据，应不予采纳。三、诉状中提出：应校方要求又增加14709.4元的绿化工程量，这说法也无任何合同依据，其从来没有同冠隆公司签订过增加工程量的协约，更无“经被告验收合格”的事实。四、合同第四条第二项规定：自工程完工之日起4日内，校方应组织人员进行验收，如不安排视为合格，没有验收是冠隆公司造成的。既然没有验收视为工程合格，也是说合同中约定的工程合同总造价为60000元的合格工程款，其他任何费用不符合合同约定。

双方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了质证。实验小学对冠隆公司提交的《承包合同》、《东侨经济技术开发区实验小学绿化预算表》（以下简称预算表）无异议，本院予以确认。冠隆公司提交的《东侨经济技术开发区实验小学绿化工程量确认单》（以下简称确认单）符合证据形式要求，真实性也得到证人黄某的确认，本院对确认单的真实性予以确认，待证目的待后评判。因涉案绿化项目已经投入使用，故实验小学提交通知验收短信欲待证的事实与本案争议焦点即工程量、工程总价数额问题不具有实质关联性，本院不予审查。实验小学提交7月6日共同验收结果的记录系其单方制作，没有双方现场验收代表的确认，没有证明力，本院不予采信。实验小学提交手机短信能够证明双方因工程价款发生争议的事实，本院予以采信。

本院结合经审查确认的证据和当事人庭审陈述查明以下事实：

1.2018年5月中旬，实验小学（甲方）与冠隆公司（乙方）签订《承包合同》，约定甲方将实验小学绿化工程发包给冠隆公司施工，工程内容：种植苗木、草坪、地被；承包方式：包工、包料、包种（不含养护）；总造价为60000元，该造价为包干价（即完成双方商定的数量为依据，含税金，不含其他费用）。本工程开工日期为2018年5月19日，完工日期为2018年5月23日。验收期限：自本工程完工之日起4日内，甲方应组织相关人员进行完工验收，如不安排验收视为合格。工程数量以双方现场计量及签证为准，并以此作为结算依据。该合同内载明的甲方现场施工代表空缺，乙方施工代表为陈宗勇。此外该合同还对双方权利义务及违约责任予以约定。

2.2018年5月19日，冠隆公司出具预算表，载明：桂花3株、单价430元、总价1290元；含笑球22株、单价135元、金额2970元；红花檵木球64株、单价90元、总价5760元；九里香12株、单价120元、总价1440元；茶花15株、单价70元、总价1050元；石榴15株、单价130元、总价1950元；米兰50株、单价120元、总价6000元；棕竹3株、单价380元、总价1140元；铁树3株、单价280元、总价840元；三角梅30株、单价90元、总价2700元；草坪280平方米、单价18元、总价5040元；地被400平方米、单价60元、总价24000元；种植费8000元；整理绿化地650平方米、单价3元、总价1950元；税金6500元。以上合计70630元。该表下方备注“经甲乙双方议定，初定造价6万元”。

3.庭审中，实验小学确认涉案绿化工程已如期完工并交付使用。2018年7月6日，冠隆公司现场代表陈珠平黄某杰（备注身份亦为现场代表，其当庭陈述系实验小学总务处副主任，在苗木进场时其就在现场，后期负责督促施工进度）共同在确认单上签名，该表载明：桂花3株、含笑球22株、红花檵木球64株、九里香12株、茶花15株、石榴15株、米兰59株、棕竹3株、铁树3株、三角梅30株、清香木39株、草坪299平方米、地被461.8平方米、移栽榕树4株（每株按900元计算）、补地被200株（每株按1元计算）、补地被人工费300元（每天200元计算1.5天）。

现双方对涉案绿化工程的增加部分工程量以及工程款数额发生争议，因此成诉。

一、关于黄某能否代表实验小学对涉案绿化工程进行结算问题。

本院认为，虽然《承包合同》上甲方现场施工代表显示为空缺即黄某是否系该合同指向的现场施工代表不能确认。但结合本案具体情况，有理由认为黄某在确认单上签名的行为构成表见代理。理由如下：1.黄某自述其系实验小学总务处副主任，在苗木进场时其就在现场，并一直负责督促施工进度；2.尽管双方对工程量存在争议，但2018年7月6日双方对涉案绿化工程的工程量进行现场验收时有黄某全程参与的事实均无异议。冠隆公司通过上述客观表象，有理由相信黄某有权代表实验小学与其进行结算，黄某的行为构成表见代理，黄某在确认单上签名行为的法律后果应由实验小学承担。

二、关于涉案绿化工程的工程量、工程款数额问题。

《承包合同》明确约定“工程数量以双方现场计量及签证为准，并以此作为结算依据。”故对实验小学关于增加部分工程量不应超出合同约定的包干价60000元的抗辩观点不予采纳。双方对涉案合同签署当天确定的绿化工程原工程量部分的固定总价为60000元并无异议，主要是对绿化工程的增加部分工程量以及工程款总价数额发生争议。就增加部分工程量，冠隆公司提供的《东侨经济技术开发区实验小学增加部分清单》，系冠隆公司单方制作，未经实验小学确认，本院不予采纳。应以确认单作为增加部分工程量及价款的结算依据，经本院核对该确认单列明的苗木品种（除清香木、移栽榕树、补地被人工等外）与原预算表一致，两者具有类比性，故相关苗木的单价可依据预算表的单价予以确认。根据《中华人民共和国合同法》第六十一条：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”而预算表载明工程总价为70630元（含税），双方商议后以60000元作为包干价，60000元/70630元≈85%，故就本案实际情况而言同样苗木单价可按预算报价单价的85%予以确定，由此本院认定增加部分工程量的价款为：米兰918元（9株×102元/株）、地被3151.8元（61.8平方米×51元/平方米）、草坪290.7元（19平方米×15.3元/平方米）。此外移栽榕树、补地被、补地被人工部分价款依据工程量确认单予以认定即移栽榕树3600元（4株×900元/株）、补地被200元（200株×1元/株）、补地被人工费300元（200元/天×1.5天）。关于清香木39株不在预算表范围内，确认单亦未对单价予以明确，属于约定不明确，本院按实验小学庭审中关于球形树是平均1株100元的陈述予以确定计算为3900元。以上增加部分工程价款合计为12360.5元。综上，涉案绿化项目工程款总额为12360.5元+60000元=72360.5元。冠隆公司主张超出本院上述认定部分，于法无据，不予支持。

综上所述，冠隆公司与实验小学签订的《承包合同》，当事人双方缔约主体适格，意思表示真实，内容没有违反法律、行政法规的禁止性规定，应认定合法有效。合同双方均应按照合同约定的内容，享有权利和履行义务。现冠隆公司依约完成合同项下绿化工程并将该工程项目交付实验小学使用，则实验小学应当按照约定支付工程款，根据上述分析认定，实验小学应当支付给冠隆公司工程款72360.5元并承担逾期付款的违约责任，因双方未约定逾期付款违约金计算标准，本院确定按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。冠隆公司合理的诉讼请求，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第六十一条、第一百零七条、第二百六十三条、第二百六十九条、第二百八十六条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：

一、被告东侨经济技术开发区实验小学应于本判决生效之日向原告宁德市冠隆园林工程有限公司支付工程款72360.5元及违约金（自2018年6月16日起至款项付清之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；

二、驳回原告宁德市冠隆园林工程有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1718元，减半收取计859元，由原告宁德市冠隆园林工程有限公司负担27元，被告东侨经济技术开发区实验小学负担832元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于宁德市中级人民法院(上诉案件受理费缴纳办法：到本院领取省财政厅印制的人民法院诉讼费用缴费通知书，上诉案件受理费至迟在上诉期满后七日内预交到宁德市中级人民法院，逾期不交按自动撤回上诉处理)。

审 判 员　黄常凯

二〇一八年十二月六日

法官助理　林芳苓

书 记 员　黄彩缤

附：本案适用的主要法律条文及申请执行提示

《中华人民共和国合同法》

第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第六十一条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第二百六十三条定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。

第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

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