全椒县卧龙苗木种植有限公司与天长市住房和城乡建设局、天长市城市园林绿化管理处建设工程合同纠纷一审民事判决书

安徽省天长市人民法院

民 事 判 决 书

（2019）皖1181民初3788号

原告：全椒县卧龙苗木种植有限公司，住所地安徽省滁州市全椒县古河镇建设居委会菜市场，统一社会信用代码91341124680825697G。

法定代表人：李宗银，该公司总经理。

被告：天长市住房和城乡建设局，住所地安徽省天长市建设大厦，统一社会信用代码11341181003213714N。

法定代表人：周思国，该局局长。

委托诉讼代理人：宗凌飞，男，该单位员工。

委托诉讼代理人：徐士坤，安徽天申律师事务所律师。

被告：天长市城市园林绿化管理处，住所地安徽省天长市学府路12号，统一社会信用代码12341181395837939D。

法定代表人：贡玉良，该管理处主任。

委托诉讼代理人：薛才纬，安徽天道律师事务所律师。

原告全椒县卧龙苗木种植有限公司（以下简称苗木公司）与被告天长市住房和城乡建设局（以下简称住建局）、天长市城市园林绿化管理处（以下简称园林绿化处）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年8月1日立案后，依法转为普通程序，分别于2020年4月8日、2020年4月27日公开开庭进行了审理。原告苗木公司的法定代表人李宗银、被告住建局的委托诉讼代理人宗凌飞、徐士坤、被告园林绿化处的委托诉讼代理人薛才纬均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

苗木公司在诉讼过程中将诉讼请求变更为：1、判令两被告支付原告工程款2034656.4元。2、判令两被告支付原告违约金120000元、鉴定费45000元。3、判令两被告承担本案诉讼费。事实与理由：2015年11月23日，原告中标“天长市老城区及经济开发区部分道路绿化养护工程”，并与住建局签订了合同一份，约定养护期三年，中标价为1957120元，自2015年12月9日起至2018年12月9日止。现工程已经验收合格，并于2019年1月初交付被告，但被告并未及时支付剩余工程款。现原告诉至法院，请求判如所请。

住建局辩称，住建局不应成为本案被告，原告虽然与住建局签订了合同，但住建局并不是履行合同的主体，住建局不应承担偿付责任。自2019年3月31日起，园林绿化处的行政隶属关系已经划至天长市行政执法局，而且园林绿化处是独立的法人，应当承担该有的责任。案涉工程系招投标工程，原、被告双方应严格执行合同条款。

园林绿化处辩称，一、原告的诉讼请求与事实不符，被告认可审计初审报告结论即工程造价为1684701.44元，但初审报告的范围是整个案涉工程的工程造价，原告截取初审报告中的部分数据，明显是断章取义，违背了本案的客观情况。二、本案的鉴定报告虽然是由法院委托，但原告单方将案涉工程划分为有争议的部分和无争议的部分委托鉴定，脱离了本案的实际情况，故鉴定报告不能作为本案的定案依据。三、园林绿化处不存在违约情形。工程期满后，园林绿化处积极寻求审计机构对案涉工程进行审计。原、被告均向审计机构提交了审计材料，审计机构也及时出具了初审报告，但由于原告不认可初审报告结论，才导致工程余款的支付条件一直未成就，故原告要求被告承担违约责任，无事实与法律依据。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

对有争议的证据，本院认定如下：

原告提供栽植草花的发票、载有草花品种、规格、数量的原始凭证、苗木供应合同及苗木清单，拟证明栽植草花12次的主材费用（包括成本、运费等）。被告对该组证据不予认可。因草花栽植工程在招标文件的招标范围内，且原告未提供工程量增加的签证，故该组证据不能证明工程量增加。

原告提供人工及机械费用收款收据、证明、工资表，证明该部分工程量系合同外项目，系被告指示原告多干的工程量。被告对该组证据不予认可。因该组证据中的收款收据系原告单方制作、工资表及证明上签字的工人仅两人到庭作证，故对该组证据的真实性本院不予采信；且按照双方签订的合同约定，如有工程量增加，需经被告方鉴证工程量，现原告未提供工程量增加的签证，故该组证据不能证明工程量增加。

原告提交“天长市老城区及经济开发区部分道路绿化养护项目”有关问题申请解决的报告及补充报告，拟证明被告默认案涉工程结算时，按安徽省2005版定额中规定的，园林绿化乔木类按株以胸径计算规则。被告认为原告拟证明的内容是其单方添加，是其单方意思表示，被告并没有认可。本院认为，从证据形式上看，原告拟证明的内容是其以手写的方式添加到两份打印件报告中的，是否是被告收到报告前添加，本院无法核实，故对该组证据的证明目的不予采信。

对原告提交的投标文件（天长街道西湖社区第一、二、三、四安置小区绿化养护工程），被告方不予认可。因该份证据系原告单方制作，且与本案没有关联性，故本院对该份证据不予采纳。

原告提交案涉工程的投标文件复印件，拟证明双方签订的合同单价是3.38元/平方米。被告方不予认可。因该份证据与原告提交本院的投标文件原件不一致，故合同单价应按投标文件原件载明的3.28元/平方米计算。

原告对被告住建局提交的天编（2017）51号，天办（2019）38号文件复印件真实性不予认可。因被告未提供文件原件，本院无法核实该组文件真实性，故本院对该组证据不予采信。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2015年10月28日，住建局发布“天长市老城区及经济开发区部分道路绿化养护项目”招标公告。公布项目规模为养护面积约185500平方米，草坪（马尼拉）满铺及后期养护约200平方米，红叶石楠（30cm高栽植及后期养护）约10000株以及部分配套设施维护、清洁、防腐等；招标范围为绿化养护（中耕施肥、整地除草、修剪剥芽、病虫防治、树桩绑扎、加工扶正、灌溉排水、草花栽植、草坪养护播种、死亡苗木补植等）、配套设施（景观灯具等）维护、更换、刷漆、清洁；草花苗木及配套设施的防盗（包括人为损坏、损坏等）总承包；计划总周期为三年；资金来源为政府资金；考核细则要求及评分标准中载明园林绿植包括乔木行道树、花灌木、地被草坪。2015年12月9日，原告中标案涉项目，原告与住建局签订合同一份，约定养护期为2015年12月10日至2018年12月9日、中标价1957120元，其中养护费用1825320元（185500平方米×综合单价3.28元/平方米×3年），草坪满铺及后期养护7800元（200平方米×13/平方米×3年），红叶石楠24000（10000株×0.8元/株×3年），预留金100000元；因甲方（住建局）要求增加的工程量、应予以计量，经甲方鉴证的工程量参照同期市场价及相关定额，立入决算中；付款方式为养护期满一年经验收合格后付合同价款的35%减去当年考核扣款金额，养护期满二年经验收合格后再付合同价款的35%减去当年考核扣款金额，养护期满经验收合格审计后后付清余款；结算价＝绿化养护中标单价×绿化养护实际面积×三年+签证项目+不可竞争费用-全部考核扣款金额；本合同采用固定单价合同；任何一方违约必须支付给守约方合同价的20%的违约金。2019年1月11日，经园林绿化处验收，案涉工程养护期养护工作基本合格。施工期间，被告按合同约定的付款比例支付了2016年度、2017年度的工程款进度款，共计1298184元。2019年8月1日，原告因不认可被告委托的第三方审计单位出具的案涉工程初审报告诉至本院，并要求对其不认可的分项进行工程造价司法鉴定。2019年12月6日，本院委托的安徽立地工程咨询有限公司出具工程造价鉴定报告书，案涉工程养护区域内图书馆养护面积工程造价为75192.36元，签证工程量造价为3258元，行道树造价为1408731.84元，待裁定项目造价为214305.88元。鉴定报告书出具后，园林绿化处向本院提交了原告于2019年2月28日编制的工程结算文件，并且两被告一致认可以该结算文件中的案涉工程结算总价1849256.7元作为结算依据。审理过程中，原告向本院提交了其于2019年7月21日编制的工程计算书，其认为案涉工程总造价为2172662.78元。

另查明，本案中，原告申请司法鉴定花费鉴定费45000元。

本院认为：本案的争议焦点是：1.两被告尚欠原告工程款的金额是多少；2.原告主张的违约金120000元、鉴定费45000元，两被告是否应予支付？

针对争议焦点一。

原告与被告住建局签订的合同，意思表示真实，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应遵循诚实信用原则，全面履行各自的合同义务。庭审中，双方对已付工程款金额为1298184元无异议，本院予以确认。关于案涉工程总造价，原告方在案涉工程竣工验收合格后，向被告提交了工程结算文件，确认工程造价为1849256.7元。审理过程中，原告又提交了工程计算书确认工程造价为2172662.78元。结合两份原告单方制作的结算资料及双方签订的合同，本院认为原告方两次制作的结算资料涵盖的范围均为整个案涉工程，包括合同内调整的工程及合同外增量工程。两份结算文件及鉴定报告的造价金额均存在差异的原因并非工程量增加或养护范围扩大导致，而是同一养护范围内工程造价的计算方式不同导致。结合招投标文件、双方签订的合同及原告在工程竣工验收合格后最初提交给被告的结算文件，本院认为，双方结算工程款时，对养护范围内乔木并未用定额按株计算，而是按合同约定以面积计算工程造价。原告要求按鉴定报告结论区分乔木与灌木的计算方式，不符合双方合同约定。经对比原告先后出具的两份结算资料、鉴定报告及原告庭审时提交的签证等材料，本院认为，两被告认可的原告提交的工程结算文件确认工程的造价1849256.7元,应认定为案涉工程的结算总价款。被告园林绿化处在庭审中陈述，其自愿承担案涉合同相对方的责任。该陈述是对其自身权利的处分，本院依法予以确认。综上所述，两被告尚欠原告的工程款为551072.7元

针对争议焦点二。

关于原告主张的违约金120000元。原告认为，案涉工程于2019年1月11日经竣工验收合格，被告未及时送审，构成违约，应承担合同价的20%的违约金，即120000元。因双方签订的合同中，并未明确约定送审时间，且结合原告提交的录音资料，在2019年6月21日，原告仍在向审计机构补充提供结算资料，2019年8月1日，原告起诉时已将审计机构出具的初审报告作为证据提交本院，故原告主张被告未及时送审，构成违约，应承担违约金120000元，无事实依据。综上所述，本院对原告要求被告承担违约金120000元的诉讼请求不予支持。关于原告主张的鉴定费45000元。本院结合鉴定时被告认可的工程总价及本院确认的工程总价，确定原、被按责任比例分别承担40995元、4005元。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条，第二百六十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：

一、被告天长市住房和城乡建设局、天长市城市园林绿化管理处于本判决生效之日起三十日内一次性给付原告全椒县卧龙苗木种植有限公司工程款551072.7元、鉴定费4005元，合计555077.7元；

二、驳回原告全椒县卧龙苗木种植有限公司其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费24397元，由原告全椒县卧龙苗木种植有限公司负担18240元，被告天长市住房和城乡建设局、天长市城市园林绿化管理处负担6157元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省滁州市中级人民法院。

审　判　长　　江立龙

审　判　员　　缪　云

人民陪审员　　何成庆

二〇二〇年五月十一日

书　记　员　　胡清晨

附：处理本案有关的法律条文

《中华人民共和国合同法》

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第六十一条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。

第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。