嘉兴市某某童车有限公司、嘉兴市天顺建设有限公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

浙江省嘉兴市南湖区人民法院 民事判决书 （2022）浙0402民初990号 原告：嘉兴市**童车有限公司。住所地：嘉兴市南湖区******余北大街东首南侧，统一社会信用代码：91330402074048867Y。 法定代表人：***。 委托代理人：***、***，浙江红船律师事务所律师。 被告：嘉兴市天顺建设有限公司。住所地：嘉兴市南湖区大桥镇步焦公路南、平湖塘北1幢二层，统一社会信用代码：91330402146573389C。 法定代表人：***。 委托代理人：***、***，浙江**中天律师事务所律师。 被告：***，男，1974年7月26日出生，汉族，住诸暨市。 委托代理人：***，嘉兴市秀洲区长虹法律服务所法律工作者。 第三人：***，男，1956年9月12日出生，汉族，住诸暨市。 原告嘉兴市**童车有限公司（以下简称**公司）因与被告嘉兴市天顺建设有限公司（以下简称天顺公司）、被告***及第三人***建设工程施工合同一案，向本院提起诉讼，本院于2020年11月27日编立（2020）浙0402民诉前调4347号，并于2021年1月21日、3月24日两次举行了庭前会议，对证据进行了交换，并依法委托造价鉴定。后鉴定意见出具后，双方针对本案经调解未能达成一致意见。本院于2022年2月16日予以立案受理，并由审判员**适用简易程序依法独任审理，于2022年4月20日进行了开庭审理。后由于案件事实难以查明，本院转为普通程序审理，并于2022年8月19日进行第二次公开开庭审理。两次开庭原告**公司的法定代表人***、委托代理人***，被告天顺公司的委托代理人***、被告***的委托代理人***均到庭参加诉讼，第三人***经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告起诉称，2017年4月24日原告与被告天顺公司签订《建设工程施工合同》一份，约定原告的车间三工程（简称“二期工程”）由被告天顺公司承包施工，合同价款1297.32万元，双方并就工期、付款、违约责任等事项作了约定。2017年9月6日，原告作为发包方、被告天顺公司作为承包方、被告***和第三人***作为施工方签订《施工合同补充协议》一份，三方就工程实际造价、竣工期限、奖罚措施、付款方式、主要原材料指定、部分项目从建设合同中抽出等事宜达成补充协议；约定二期工程造价按每平方米750元计价，建筑面积按17000平方米结算，即该工程固定总价为1275万元；工期为9个月；在发包方按期付款的情况下，如施工方因建筑材料、员工工资不及时到位等各种原因，停工超过15天的，发包方即可要求承包方更换施工方并有权要求承包方和施工方对因延误工期造成的损失等及实现债权的一切费用进行赔偿，即承包方有权决定施工方的去留并且与施工方一起对发包方承担共同责任；双方就主要材料的指定、部分工程施工方法、部分变更、一期已付款但尚未完成的部分项目的施工等事项作了约定；双方就付款约定为：整体结顶并通过中间验收付至50％、全部竣工验收合格并办理房屋产权证后付至65％，余款35％中的32％二年内平均付清，留3％作为维修保证金，在五年内付清；因发包方和施工方，如一方拖欠或提前支取工程款双方即可按时间节点收取一方12％的月息；双方并就抽出项目作了约定。以上合同、补充协议签订后，被告、第三人进场施工，但被告、第三人违反约定，工期严重延误，部分项目甩项由原告自行委托他人施工完成后才勉强至2019年1月31日进行竣工预验收，1月16日完成整改。工程于2019年5月9日进行竣工验收，2019年5月14日完成整改。经现场施工负责人第三人确认甩项的未完成项目涉及造价449124元、原告垫付的施工用电费25958.9元和水费18697元；原告为承包方和施工方垫付的内墙涂料余款工资及项目施工员、资料员工资256400元；涉及抽出项目的造价1740878.99元；原告已支付承包方二期工程工程款11236578元；原告超付的工程款为12750000元-11236578元（工程款全部由被告天顺公司收取）-449124元-25958.9元-18697元-256400元-1740878.99元=977636.89元。按合同约定，原告提前支付的工程款为12750000元-449124元-1740878.99元=10559997.01元＊50％=5279998.51元＋25958.9元＋18697元＋256400元=5581054.41元，该部分提前支付的工程款两被告应当按约定计付利息。因原、被告存在争议，原告曾于2019年8月1日向本院提起诉讼【案号（2019）浙0402民初5746号】，一审判决后，原告不服，上诉于嘉兴市中级人民法院【案号（2020）浙04民终711号】。嘉兴市中级人民法院审理后认为被告***借用被告天顺公司施工资质与**公司签订施工合同具有高度盖然性，可以认定被告***与被告天顺公司之间成立挂靠关系；关于被告天顺公司是否需要承担赔偿责任问题，嘉兴市中级人民法院认为第三人签署的《根据2017年9月承包合同对未完成项目及预付款违约金等进行清算》的结算表对被告天顺公司是否具有约束力尚有争议；原告就二期工程向被告天顺公司主张赔偿，需以双方就二期工程的总造价、工程量及已付金额已进行总结算为前提；前述结算表仅涉及部分未完工项目，并非二期工程的总结算；同时，根据查明的事实，二期工程有部分增项工程，且双方对二期补充协议中抽出项目也尚有争议，即原告是否多付工程款尚不明确，在此情况下，原告仅依据前述结算表要求被告天顺公司返还未完工项目工程款及其他垫付费用依据不足。嘉兴市中级人民法院的前述判决，主要认为双方未就总造价、已付款进行总结算，故未支持原告的上诉请求。原告认为，双方的总造价在双方未能协商一致的情况下，可以通过第三方鉴定机构鉴定进行解决，已付款也可通过双方核对解决，故争议事项是可以查清的。为此，原告申请贵院委托司法鉴定机构对总造价进行鉴定。另，协助原告完成竣工验收备案，包括在“房屋建筑工程竣工验收备案表”上加盖印鉴是被告天顺公司的附随义务，被告天顺公司拒不协助系违约行为，应当予以纠正。诉请如下：1．判决两被告退还原告多支付的工程款977636.89元，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率双倍的标准赔偿利息损失每日257.13元（977638.89＊4.8％＊2／365），自原告起诉之日起直至被告将工程款退还之日止；2．被告支付逾期竣工343天违约金686000元；3．判决两被告支付原告提前支付工程款的利息每日1598.82元（以3997054.85元为本金＊月息1.2％／30天）计算547.5天，为875353.95元；4．判决被告天顺公司协助完成竣工验收备案，即在“房屋建筑工程竣工验收备案表”上加盖印鉴；5．本案诉讼费由两被告承担。 被告天顺公司答辩称，原告要求被告天顺公司退还工程款的请求违反了民事诉讼“一事不再理”的基本原则。本案诉请与已生效的5746号裁判文书性质并无差异，原告再次起诉构成重复起诉，应予以驳回。原告要求天顺公司退还977636.89元工程款也缺乏事实与法律依据，实体上也应驳回。天顺公司与***之间的法律关系，5746号判决书认定为挂靠，因此本案的三方协议应属无效，基于天顺公司与**公司之间不存在实质性的缔约关系，因此原告要求天顺公司退还工程款没有法律依据。天顺公司收到工程款11236578元，加上天顺公司的法定代表人向***的借款200万元均用于工程建设，实际工程款应系13236578元，但**公司的法定代表人***自2018年6月至2019年1月，以支付材料、人工费的名义从天顺公司领走款项包括指示交付610682元，因此天顺公司收款总额应定为12625896元，但天顺公司实际用于工程的支出15190143元，天顺公司已超付工程款，因此不存在需要返还工程款的情形。三方虽签订了补充协议，但该协议属于无效，并且由于***施工至二层后便退场，之后该三方协议并没有得到完全履行，而三方协议中约定的权利、义务中，大部分条款系***作为施工方和原告作为发包方两者之间的单独约定，由于履行主体在施工过程中、后阶段的消失，自然该协议自***离场后对天顺公司不再具有任何约束力；若原告认为***离场后，合同的相对方变更为天顺公司，则天顺公司有权依据合同约定的结算办法，就***离场后的工程内容与原告另行办理结算，具体详见专用条款12条。由于原告不存在超付工程款等事实，其要求被告支付提前支付工程款的利息，缺乏依据，天顺公司也不认可。原告要求天顺公司承担逾期付款违约金没有事实和法律依据，生效判决认定原告所称的竣工时间与实际情况不符，由于原告自身原因导致延期竣工，不应归责于施工方。原告要求被告天顺公司基于无效合同承担备案义务没有法律依据。 被告***答辩称，同意天顺公司的答辩意见。另外，本项目***离场之后的纠纷与其无关。 第三人*****，其系受***指示在现场进行管理。***退场之后，其帮天顺公司负责现场管理，并***公司支付工资。 法庭审理中，原告为了证明其主张，提供下列证据： 1．建设工程施工合同1份，证明原、被告之间签订了车间3即二期工程施工合同的事实。 2．施工合同补充协议1份，证明三方签订补充协议，约定采取固定总价合同，并约定了款项支付方式等。 3．房屋建筑工程竣工验收文件、竣工验收整改回执各1份，证明涉案工程于2019年5月14日整改完成，通过竣工验收。 4．结算书1份（2019年5月2日），证明被告未施工部分的价款系493779.9元，被告***、第三人对此予以确认。 5．未完项目及违约金计算项目清算表1份（2019年5月16日），证明未完项目金额系449124元，加上电费25958.9元、水费18697元，与证据4相吻合。 6．**公司对二期工程涉及内墙涂料、余款工资及项目施工员、资料员工资发放表及账单各1份（2019年7月31日），证明通过***人民调解委员会调解，原告代为垫付人工费256400元，该款项由原告的法定代表人***转给余新司法所***。 7.2018年5月6日结算书1份，证明补充协议约定的抽出项目涉及金额系1740878.99元。 8．付款清单（2017年8月28日至2019年1月30日），证明原告共支付被告天顺公司二期工程款11236578元。 9．房屋建筑工程竣工验收备案表1份，证明被告天顺公司不愿意履行在竣工备案表上**的附随义务，导致原告至今未能办理房产证。 10．民事判决书2份，证明双方之间有过一次诉讼，嘉兴中院认为工程未进行结算，驳回了原告的主张。 11．竣工图纸1组、预算书1份，证明被告施工的房屋现状，以及双方补充协议里约定的2016年12月14日“预算书”，应作为相应工程结算的依据。 12．工程项目承揽合同、工程项目结算书各1份、电子回单8份，证明被告未完成项目的大部分，原告委托案外人***施工，产生费用395000元。 13．***的情况说明1份，系***对整个施工情况的**。 14．***的情况说明1份、天顺公司支付***工资回单3份，证明***对整个项目施工情况的**及***工资***公司支付的事实。 15．一期工程结算书2份，证明一期工程抽出项目金额177.5871万元，该部分包含在总价中，二期的抽出项目也如此操作，在双方结算时应予以扣减。 16．工程进度协议书、工程款支付申请表、借条、建筑劳务承包合同、**公司7.27日例会纪要1组，证明天顺公司组织施工、工程款归其所有的事实。 17．施工合同补充协议二及现金支票、转账凭证、发票1组，证明二期消防地下水池原告与被告***已经进行结算，与一期附属工程等合并计算后，由***返还原告504926元，其中335000元系现金支票方式从天顺公司支付，169926元由***于2018年6月1日从天顺公司处领回，以及原告对外付款都由***签字。 上述证据，被告天顺公司经质证后认为，对于证据1形式真实性无异议，但不认可证明目的，生效判决已认定天顺公司与***之间存在挂靠关系，并且原告明知二者该关系，涉案工程合同应属无效，天顺公司作为被挂靠方与**公司之间并无实质性的合同关系；对于证据2的真实性无异议，不认可证明目的，该协议属于无效，并且其内容减损了原施工合同中承包人的利益，从文义上看，抽出项目之后的单价系750元／平方米；对于证据3真实性无异议；对于证据4，天顺公司不是结算书的当事人，真实性无法判断，并且不认可证明目的；对于证据5，真实性无法判断，不认可证明目的，并且生效判决查明第三人与**公司存在利益关系，其无权代天顺公司、***作出相关结算，第三人在另案中承认该表格系***授意其签署，其不清楚内容；对于证据6的真实性、合法性及关联性均不认可，该证据可以反映***退场后，原告实际上代替了***参与实际施工，并且***公司打入工程款并从天顺公司处再行领回或者指示支付等形式进行了对外支付；对于证据7，真实性不予认可；对于证据8，无异议，另外***支付天顺公司法定代表人的200万元，虽以借款形式体现，但双方明确用于工程施工，且相关担保人均为案涉施工班组的班组长，因此应视为对工程款的支付；对于证据9，形式真实性无异议，但由于天顺公司系被挂靠方，原告不能基于无效合同要求天顺公司承担合同义务；对于证据10无异议，可以印证原告本次起诉构成了重复起诉；对于证据11的预算书的真实性、合法性及关联性均不予认可，其上缺乏单位**，并且建筑面积与协议约定的17000平方存在较大差距，说明两者没有对应性；对于证据12，天顺公司不是承揽合同当事人，对内容真实性不确认，也不认可证明目的；从承揽合同内容可以看出，大部分并非案涉二期工程，即便属于二期工程，也属于新增或变更内容，即不属于总包施工图范围内，因此不属于承包人未完成项目，与本案没有关联性。对于证据13、14，属于当事人**，对于真实性不予认可；***施工至二层底板时便离开工地，未参与后续施工，故其有关“对于二期工程应如何结算”的说明，显属虚假；该情况说明能反映新增了机房二间以及地下水池的施工，请求法庭予以考虑。对于***工资回单形式上真实性无异议，但对证明目的不认可，形式上系天顺公司支付，但其中60000元系应***的指示汇款，并由***办理领款手续；对于证据15，2017年2月21日的结算书真实性无异议，对于2016年12月的结算书，缺乏天顺公司**或者签字，不予认可，但一期结算与二期结算不存在关联性，并未约定二期需参照一期结算；对于证据16，真实性无异议，但不认可证明目的，***离场后，由***组织并控制后续施工，该证据可以证明***主张的向被告的出借款项系用于涉案工程的事实；对于证据17补充协议的真实性无法确认，消防水池由***施工的事实没有异议，但***施工部分并不免除原告需向被告支付款项的义务；对于335000元现金支票和169926元汇款凭证的真实性无异议，但从补充协议内容看，与天顺公司与原告之间签约的承包范围无关，其中对于335000***公司未计入与原告的工程往来款，但169926元系***从天顺公司取回，因此该款项应从原告已支付天顺公司的工程款中扣除；有关***的签字，前案已经查明***系受原告指示在现场管理，其签字对天顺公司没有约束力。被告***认为，对证据1至10的真实性无异议，对证据11至15同意天顺公司的质证意见，对于***签名的情况说明真实性，予以认可，另外证据16中的借条，系二期合同之前产生，不能用以抵扣工程款；对于证据17的真实性未提出异议。第三人对证据11中竣工图纸无异议，对于预算书表示不知情，对其余证据未**质证意见。 法庭审理中，被告天顺公司提供下列证据： 1．民事判决书2份，证明本案已经过了诉讼。 2．付款凭证1组，证明被告天顺公司在收到原告支付的工程款后对外支付，已经构成超额支付（其中自209页开始，涉及***签字领款），原告在***公司账户支付工程款后，其法定代表人***又以直接领款或者指示支付的形式从被告天顺公司处支取610682元。 3．变更联系单1组，证明车间三应原告要求增加了机房2间，相应工程款应计入结算。 4．民事裁定书1份，证明原告支付的200万元款项，名为借款，实际为工程款。 5．施工合同补充协议二、现金支票和转账记录1组（同原告的证据17），证明原告已向被告***提前收取了“提前支付二期工程款利息135856元”，与原告的诉讼请求重复，以及169926元***从天顺公司处领取的款项并非用于天顺公司的二期承包施工范围，应从原告已付款中扣除。 6．一期工程合同、补充协议及结算书1组，证明一期工程的结算系以施工合同的签约价减去甲供材料，并非如原告主张的依据补充协议单方签约价格计算的总造价减去“抽出项目”。 上述证据，原告经质证后对证据1、3无异议，对证据2，认为系二被告之间的领款情况，与原告无关，并且由于天顺公司占用涉案工程资金，导致涉案工程的应付款项不能及时支付，影响工程正常施工，故在工程后期原告将工程款支付被告后，为了监督被告天顺公司专款专用，***在其上签字，并非天顺公司主张的原告领款，***打给***的款项与本案无关，系依据***的指示付款；对于裁定书真实性无异议，但裁定书本身并未否定借贷关系。对于证据5、6，未**质证意见。被告***经质证后认为，对证据1无异议，对于证据3，系被告***离场之后发生情况，被告***不知情；对于证据2，2018年8月底之前涉及***签字部分真实性均无异议，其他往来款项不清楚，对于证据4真实性无异议。对于证据5、6均无异议。第三人对证据3无异议，对其余证据未**质证意见。 法庭出示司法鉴定意见书，原告质证后认为对鉴定意见书无异议，其中抽出项目应包含在总价当中，结算时予以扣除。天顺公司认为，对真实性无异议，对于内容：1.2017年9月16日，抽出项目价款鉴定依据不足，协议约定按照**对账结算，不系按照定额方式结算；抽出项目不包括在750元单价里面。2．关于未完成项目，在鉴定依据不足的情况下，按照原告提供的数量鉴定，缺乏依据；即便存在未完成项目，也不属于包干范围，这些没有图纸指示的未完成项目理论上不应纳入包干范围，天顺公司有理由认为该部分属于新增变更项目，并且从原告提供的就4的明细来看，部分项目确实不属于二期工程，如屋面女儿墙增加不锈钢栏杆，机房增加水泥隔热板等8个项目，该部分属于一期工程内容，一期工程内容不可能计入二期未完工程。3．关于包干范围外新增工程量，应采信结论2，不应再行下浮。另外，关于新增消防水池，也应纳入结算。4．关于***退场时已完工程价款。对于离场时间工作界面，双方均无异议。天顺公司认为，750元的单价仅约束离场之前，离场之后不应再行按照该价款进行结算，而应按照2010定额进行结算。***对鉴定意见未提出异议。 经审核，对原告提供的证据1、2、3、6、8、9、10、11、12、15、16、17，均予以认定；对于原告提供的证据4、7，***予以签字确认，本院对其真实性予以认定；对于证据5中与其他证据相印证的合理部分，予以采信；对于证据13、14，属于当事人**，本院对其中合理部分予以采信。对于被告天顺公司提供的证据的真实性均予以认定，对于证明内容，在下文说理部分一并分析说明。对于本院依法委托的司法鉴定意见书，系依据法定程序作出，鉴定人员以及鉴定机构具备相应资质，鉴定材料经过双方质证，鉴定程序合法，本院予以认定。 经审理，本院认定案件事实如下： 2017年7月10日，**公司、天顺公司签订《建设工程施工合同》，约定就“**公司车间三”工程（即二期工程）施工图范围内的建筑、安装工程，***公司承包，总建筑面积17070平方米，计划开工日期2017年7月26日、计划竣工日期2018年8月26日，合同签约价暂定1297.32万元，合同价格形式约定为固定合同。同年9月6日，**公司作为发包方、天顺公司作为承包方、***以及***作为施工方签订《施工合同补充协议》，约定三方针对前述工程就工程造价、竣工期限、奖惩措施、付款方式及主要原材料指定、部分项目从合同中抽出转包等事宜达成补充协议如下：1．发包方二期工程车间三造价按照每平方米750元、建筑面积按17000平方米结算，该工程为固定总价工程，三方一致同意在施工期限内主要原材料涨跌不受影响；2．工期9个月自2017年9月6日至2018年6月6日，**工方延期竣工的，发包方以每天2000元的罚款处罚施工方，在施工方停工超15天的，发包方即可要求承包方更换施工方并有权要求承包方和施工方对因延误工期造成的损失等进行赔偿；3．屋面女儿墙防雷改用不锈钢扶手，机房屋面做夹热水泥板，改造好一期水泥设施，提交水电走向指示图，做好二车间屋面水箱增压设施的水电，一车间办公室大理石破损等赔偿；4．按项目进度支付工程款，其中整体结顶并通过中间验收，付至50％，全部工程竣工验收合格并办理房屋产权合格证后，支付至65％，余款35％中的32％二年内平均付清，留3％作为维修保证金，在五年内付清；若一方拖欠或者提前支取工程款即按12％的月息计息；5．抽出项目（发包方指定转包项目），即预埋设施、水电设施、消防设施、照明设施、***具、地砖门窗、大理石门套、外墙喷塑、不锈钢扶手、吊顶隔断抽出转包，若转包方进场，施工方需配合并监督工程进度，抽出项目双方参照2016年12月14日**预算书结算，双方不作下浮配套补偿。 2018年3月12日，**公司与***签订《施工合同补充协议二》，就已完成的一期二期工程涉及的附属道路、围墙、门斗、水池等联系单项目及领付款进行确认结算，跟本案双方争议相关的事项如下：1．二期工程工期过半，但一层楼面还未浇好，要求***尽早复工；2．二期消防水池（属于图纸外增加部分）按照265600元结算工程价款；3．***2018年4月25日前提前支付二期工程的按时间结点利息计为135856元；4.2018年3月12日前的水电费共计53645元由原告垫付，应付款和垫付款相抵扣后，施工方***应退回原告504926元。此后，针对该504926元，***公司通过现金支票方式支付335000元，该款项由***指示案外人**支付至天顺公司账户，再***公司支付原告方，天顺公司未将该款项计入原告与天顺公司的往来款，余款169926元，由***签字、***从原告支付天顺公司的款项中取回。 上述协议签订后，施工方***施工至二层底板完成时，离开现场不再进行施工。其后，由***继续在现场配合施工。另，施工期间，由于原告要求车间屋顶增加机房二间，双方办理了工程变更联系签证，参照预算增加该部分价款，工期相应顺延至竣工完成时。二期工程于2017年10月1日开工，2019年5月9日通过竣工验收。针对二期工程，**公司直接支付天顺公司款项共计11236578元，上述款项中经***签字对外付款5191936.8元（包括2018年6月1日支付***《施工合同补充协议二》结算款项169936元，***最后一笔签字付款时间系2018年8月31日），经***签字对外付款440756元，其中2019年1月26日支付***值班工资6300元。另外，2019年7月31日，**公司还垫付二期工程内墙涂料、项目施工员及资料员工人工资共计256400元，该款项由**公司的法定代表人***支付至余新司法所工作人员***处。***、***在车间三补充协议第三条未完项目结算的“分部分项工程费计算表”上签字确认，确认补充协议上约定的包括屋面女儿墙增加不锈钢栏杆、机房增加水泥隔热板、屋面两个机房以东和以西铺种土400厚、改造一期水电设施、一期未做完围墙、南北围墙、一期工程未做道路、一期工程水泵房地上部分拆除、改造在内的8个项目未完成施工，并同意扣除一期工程窗下墙未作腻子、涂料、一车间五楼大理石报废的赔偿款项，以及承担二期工程用电、用水费，上述被告***、第三人***确认扣款部分合计493779.9元。有关该部分未施工内容，原告与案外人***于2018年10月19日签订承揽合同，将该部分交***施工，并于2019年4月施工完毕达成结算，按照395000元支付工程款。 因案件审理需要，本院依法委托浙江和诚房地产估价有限公司对二期工程施工中所涉下列事项进行鉴定：1．对于三方于2017年9月16日签订的补充协议约定的第5项中抽出项目的价款进行鉴定；2．对于**公司、***、***确认的包干范围内未完成项目价款进行鉴定；3．对于增加的2间机房的价款进行鉴定；4．***离场时已完工程价款进行鉴定。鉴定机构于2021年12月23日出具鉴定意见书，认为由于抽出部分是否包含在合同价格双方意见不一，故依据抽出部分是否包含在合同价格中分别出具鉴定意见，其中合同价包含抽出项目情形下，抽出项目部分经鉴定价款为1676667元，**公司、***、***确认的固定价款项目中被告未完成的项目价款为493779.9元，新增2间机房价款140191元，***离场时已完成价款为3644990元；合同价不包含抽出项目情形下，抽出项目部分价款为1720704元，**公司、***、***确认的固定价款项目中被告未完成的项目价款为493779.9元，新增2间机房价款161775元，***离场时已完成价款为4210831元。因行本次鉴定，**公司支出鉴定费121488元。 除了本案所涉二期工程外，**公司与天顺公司曾于2015年12月26日就一期工程施工签订合同，一期工程的施工范围包括车间一、车间二、泵房及门卫等工程，并于签订施工合同的次日，由**公司作为甲方、***及案外人***作为乙方签订了一期补充协议，并***公司在补充协议上加盖公章，并注明“天顺建设监督管理字样”。现关于一期工程的合同价款，双方均确认已经结算完毕，不存在争议。 又查明，针对上述一期工程、二期工程施工合同履行产生的纠纷，**公司曾于2019年8月1日向本院提起诉讼，要求天顺公司及***承担一期工程逾期竣工违约金100000元、支付二期工程未完成项目损失449124元、返还垫付的二期水电费18697元及25958.9元、支付提前支付工程款的利息856740元、退还二期多付的工程款及相应利息228603.72元、返还通过司法所垫付的工程款256400元、赔偿二期工程逾期竣工违约金720000元、赔偿实现债权费用14860元，本院编立案号（2019）浙0402民初5746号，并经审理作出判决，驳回了**公司全部诉讼请求。***公司不服一审判决，提起上诉。二审法院作出（2020）浙04民终711号判决，认为虽然**公司与天顺公司订立有施工合同，***均由***等作为一方当事人与**公司直接订立补充协议，改变原施工合同的计算方式、付款进度和比例等，故施工过程中的具体权利义务实际由**公司与***商定，***借用天顺公司资质与**公司签订施工合同具有高度盖然性，可以认定***与天顺公司之间成立挂靠关系。同时，该判决还认为，**公司、天顺公司并未就二期工程的总造价、工程量及已付金额进行总结算，**公司是否多付工程款尚不明确，故对于**公司要求返还多付款项依据不足，故驳回了**公司的上诉请求。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。本案的争议焦点在以下几个方面： 一、本案**公司起诉是否构成重复诉讼。虽然针对本案纠纷，**公司曾提起过诉讼，主***公司及***返还超付款项、支付违约金等，本次诉讼与前次诉讼在当事人、诉讼标的上具有相同性，但本次诉讼原告依据前案二审判决认定的内容，申请司法鉴定以查明二期工程总造价，并依据相应鉴定意见确定是否构成款项的超付进而主张返还，原告依据新的事实提起诉讼，不构成重复起诉。天顺公司抗辩构成重复诉讼，本院不予采信。 二、施工过程中各方法律关系的认定。前案二审判决已认定***、天顺公司之间成立挂靠关系，并认为合同主要的权利、义务由**公司与***直接商定。生效判决具有既判力，因此本院对于天顺公司抗辩的***借用天顺公司资质从**公司处承包施工工程，并且**公司亦知悉出借资质的事实予以确认。施工过程中，***于二期工程的二层底板完成时退场。因此，在***退场之前，真实的发承包双方应系**公司与***，**公司可向***主张承担合同相对方的责任。***退场后，天顺公司并未退出该施工工程，而是继续参与工程的施工以及工程进度的管理、工程款的结算以及对外的支付等。据此，**公司与天顺公司之间成立施工合同关系。天顺公司抗辩其仅系应**公司的要求参与工程款的走账等，而并未就此提供证据。事实上，在后期天顺公司对外付款中，除了少数几笔付款由***签字后对外支付，其余大部分款***公司能自主决定支付时间、支付数额以及支付对象，并未如其抗辩的完全按照**公司的指示或者要求对外付款，因此对于天顺公司的抗辩，不予采信。鉴于天顺公司接续施工期间与**公司存在施工合同关系，因此**公司得主***公司承担该部分的合同相对方的责任。 三、本案工程造价如何确定。如前所述，二期工程的施工以***退场作为分解面，分两个部分。第一部分系**公司与***存在施工关系期间，相应款项依据三方协议确定的计价方式确定。第二部分系**公司与天顺公司存在施工关系期间。**公司主张依据三方协议约定的计价方式结算该部分的价款，而天顺公司主张按照2010年定额计算该部分价款。法庭注意到，**公司、天顺公司于2017年7月10日签订的建设工程施工合同有关合同价款约定“结算合同价按补充协议”，并且三方补充协议里有关工程造价及结算约定“发包方二期工程车间三按每平方米750元，建筑面积按17000平方米结算，该工程为固定总价工程，三方一致同意在施工期限内主要原材料涨跌不影响工程总价”，以及在竣工期限及奖惩措施约定“在发包方按期付款的情况下，**工方停工超15天的，发包方可要求承包方（即天顺公司）更换施工方并有权要求承包方和施工方对因延误工期造成的损失承担赔偿”等，相应工程价款的结算以及计价方式、竣工期限奖惩措施的约定能反映协议各方的真实意思，虽然上述协议因违反法律的禁止性规定而无效，但该法律上的否定性评价不能否定当事人就各自权利、义务充分考量后的自主性的安排，亦即上述协议能认定天顺公司对于按照固定总价结算合同价款系知情并认可的，该方式不因施工人是否系***而发生变化。之后，天顺公司接手施工后，与**公司之间并未就变更前述结算规则或者计价方式达成协议，因此理应按照该三方协议结算后续工程价款，对于天顺公司抗辩按照2010版定额计算，缺乏依据，不予支持。 四、三方协议里的抽出部分造价是否包含在合同价款。其中有关抽出部分约定参考**2016年12月14日的预算书结算，并且约定不作下浮配套补偿，如若该部分未包含在合同价款当中，双方之间无进行结算的必要。同时，法庭注意到，***在有关2016年12月14日的**预算书以及有关抽出项目扣款的结算汇总表上均予以签字确认，另外，三方协议确定的工程包干价1275万元与原合同暂定价1297.32万元基本相当，基于上述分析，对于原告认为抽出部分价款包含在合同价款中，本院予以采信。鉴于该部分并非由***或者天顺公司施工，因此相应部分造价应从固定总价中予以口扣除。本院参考鉴定意见书，确认应扣除价款为1676667元。同时，关于**公司主张的***退场之前的未完项目造价493779.9元，由于该部分不属于车间三施工内容，**公司主张从车间三的包干价予以扣除，缺乏合同依据，也不具备合理性，本院不予支持。 五、关于涉案工程**公司超付款项的认定。鉴于前述分析，本案工程的施工依据***退场分为两部分。第一部分**公司的合同相对方系***，相应的合同权利、义务应由***承担。同时法庭注意到，天顺公司在收到**公司支付款项之后对外付款，部分付款由***签字确认，部分缺乏***签字，现***对缺乏其签字的对外付款不予认可，并且***退场时，***以及天顺公司并未对已收款以及收款后相应款项去向进行对账，被告***、天顺公司作为接受款项并且支配款项一方，应对该部分超付款项共同向**公司承担返还责任。现查明，***离场之前施工部分造价为3644990元，加上原告与***确认的新增水池部分结算价265600元，因此***退场之前实际施工完成造价为3910590元，而该期间经***申请并签字确认，天顺公司从收到的款项中对外支付款项共计5191936.8元，相比***完成的实际工程产值，已超付1281346.8元。至于天顺公司接手施工后的工程产值，以合同总价款1275万元减去包干范围内***完成部分价款3654990元、抽出项目价款1676667元，加上新增机房的产值140191元，为7558534元。而前期**公司支付款项中，2019年1月26日***签字支付***的6300元，由于***系***及天顺公司未施工部分对应项目的施工人，因此原告未能举证证明该款项与被告施工范围存在关联性，该款项应从原告的已付款中扣除；至于其他由***签字领取的款项，天顺公司仅以无法确定相应款项是否用于天顺公司施工工程作为抗辩，但从相关领款单上可以反映，款项系用于支付***工人工资、支付砂石款项、支付电梯井口砌墙粉刷等项目，同时载明“**童车二期工程”，并且天顺公司法定代表人***也予以签字确认，现**公司已提供证据证明其自行组织施工部分的款项已另行支付，并且天顺公司作为施工一方，对于进入其账户的工程款项的对外支付具有审查的义务，因此天顺公司履行对外付款义务后再行否认该付款行为与本案的关联性，本院不予采信，在无相反证据情形下，对于天顺公司抗辩该部分付款不构成对其施工范围内的工程款的支付，不予支持。因此，**公司付款分摊至天顺公司施工部分金额为6294741.2元（11236578-6300＋256400-5191936.8），据此**公司尚应支付天顺公司工程款1263792.8元（7558534-6294741.2）。另外，**公司主张***公司以及***承担施工水电费，结合**公司、***签订的施工补充协议二，可以反应双方阶段性结算时对于水电费由施工方承担已达成一致意见，因此对于**公司的主张予以支持，2018年2月24日至工程施工完毕的水电费，原告主张44655.9元，被告***予以签字确认，天顺公司虽未认可金额，但原告主张的水电费总金额较施工工程量以及工程总造价并未超出合理范围，因此对水电费数额本院予以确认。综合上述分析，**公司尚应支付天顺公司工程款1263792.8元，该款项扣除水电费44655.9元，并与前述应返还超付部分1281346.8元抵扣后，天顺公司、***尚需返还**公司62209.9元。原告要求被告支付超付款利息，缺乏法律依据，不予支持。同时，鉴于现有款项已经超付，故对于天顺公司要求将其法定代表人***向**公司法定代表人***的借款作为垫付工程款在本案中抵扣的抗辩，本院不予采信，相关当事人可就借款纠纷另行解决。 **公司要求天顺公司、***承担逾期竣工违约金、超付 工程款利息等，**公司该主张的依据系三方协议。鉴于该三方协议因违反法律有关禁止出借施工资质的规定而属无效，因此对于有关违约金、预支工程款按节点计算的利息主张，本院均不予支持，对于***已经支付的利息部分，属于其自愿履行并经双方结算确认，也无权主张原告返还。**公司要求天顺公司配合办理工程竣工验收备案，即在备案表上施工人处加盖印章。虽然三方协议无效，但***退场后***公司接手施工，并且最终工程竣工验收合格，因此**公司有权要求合同相对***公司配合办理工程验收备案手续，对于其该请求，本院予以支持。至于案件鉴定费，由于鉴定因天顺公司不认可抽出部分项目造价以及未完成部分造价，同时双方就***离场时已完工程量、新增机房造价未能达成一致意见，本院结合鉴定引发原因以及鉴定意见对于双方权利义务的影响，酌情确定鉴定费由原告负担46488元、被告***负担35000元、被告天顺公司负担40000元。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七之规定，判决如下： 一、被告嘉兴市天顺建设有限公司、***共同返还原告嘉兴市**童车有限公司超付工程款62209.9元； 二、被告嘉兴市天顺建设有限公司配合原告嘉兴市**童车有限公司办理工程竣工验收备案手续，即在备案表上施工人处加盖印章； 上述义务均于本判决生效后十日内履行完毕； 三、驳回原告嘉兴市**童车有限公司的其他诉讼请求。 如果未按上述期限履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费27112元（原告已预交），由原告自行负担25757元，二被告共同负担1355元；案件鉴定费121488元（原告已预交），由原告自行负担46488元、被告***负担35000元、被告天顺公司负担40000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院；也可以在判决书送达之日起十五日内，向浙江省嘉兴市中级人民法院在线提交上诉状。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行裁判文书确定的义务。逾期未履行的，本案进入执行程序后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信被执行人名单、限制高消费、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长** 人民陪审员*** 人民陪审员*** 二○二二年九月六日 书记员金利叶 附页 1、如当事人不服本院判决提起上诉的，需交纳上诉案件受理费，上诉案件的案件受理费由上诉人向人民法院提交上诉状时预交，具体交纳数额以《预交上诉案件受理费通知书》为准。 逾期不交纳诉讼费用又未提出司法救助申请，或申请司法救助未获批准，在人民法院指定的期限内未交纳诉讼费用的，按自动撤诉处理。 2、一方当事人拒绝履行发生法律效力的判决书、裁定书、调解书规定的义务，对方当事人可以向人民法院申请执行。当事人申请执行的期间为二年，申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。上述期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 -14- -15-