王树森与汉中群峰机械制造有限公司工伤保险待遇纠纷二审民事判决书

 

陕西省汉中市中级人民法院

民事判决书

 (2019)陕07民终458号

上诉人（原审原告）：***，男，1963年XX月XX日出生，汉族，汉中群峰机械制造有限公司职工，住汉中市XX路XX花园XX号楼XX单元XX室，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。

上诉人（原审被告）：汉中群峰机械制造有限公司，住所地：汉中市勉县XX道XX镇。统一社会信用代码91610700779919992C。

法定代表人：王琦，公司执行董事。

委托诉讼代理人：陈军，该公司职工。

上诉人***因与被上诉人汉中群峰机械制造有限公司（以下简称群峰公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服陕西省勉县人民法院(2019)陕0725民初21号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，对本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持***的一审全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由群峰公司承担。事实和理由：1、一审判决对***提交的部分证据认定错误。（1）一审判决对***提交的第五组证据（定向采购审批表、交通费票据）认定错误。***提交的定向采购审批表虽然是复印件，但法律并未规定复印件不能作为证据，群峰公司也没有任何证据证明复印件是虚假的，且该复印件能够与其他证据相印证，而且该证据上明确表明了易某乙的名字，能够证明易某乙系销售人员，应当予以采信，一审判决认为证据不足无法达到证明目的，对此不予认定错误。交通费票据中仅有一部分票据上没有易某乙的名字，那时由于当时并未实行实名制，而另一部分票据上有易某乙的名字，能够明确表明是易某乙在出差从事销售工作，一审判决认为证据不充分，无法达到证明目的，对此不予认定错误。（2）一审判决对***提交的第六组证据（证人王某甲、易某甲、毕某某、易某乙出庭作证证言、证人王某乙书面证言）认定错误。证人的身份虽然与***存在一定的亲属关系，但并不影响证人证言的效力，且证人证言之间能够相互印证，相反，群峰公司没有任何证据反驳证人的证言，结合前述定向采购审批表、交通费票据以及当事人的陈述，证据能够相互佐证，一审判决认为无其他证据佐证错误。2、一审判决对群峰公司提交的部分证据认定错误。（1）一审判决对群峰公司提交的市场营销会议签到表、考核表和采购合同认定错误。市场营销会议签到表和考核表是2018年的材料，***并未主张2018年的费用，即使***参加了会议，也只能证明2018年的事情，该证据与本案无关，一审判决对其关联性的认定明显错误。***明确表示部分采购合同上的字不是***签的，且通过肉眼即可辨别部分签字的差异较大，应当不予采信或做进一步的甄别，对一审判决对其真实性予以全部认定错误。（2）一审判决对群峰公司提交的银行付款凭证认定错误。银行转账凭证，只能证明群峰公司向***的银行账户进行了转账，不能证明转账金额属于***所有，一审仅凭银行转账凭证就认为转账金额属于***所有而对***的抗辩证据完全不予采信错误。3、一审判决认定部分事实错误。（1）一审判决认定至起诉时，***仍在从事销售工作错误。***受伤后，客观上已经没有能力从事原来的销售工作，实际上也没有从事原来的销售工作，法律也明确规定四级伤残应当退出工作岗位，因此，一审判决认定与事实不符且违反法律规定。（2）一审判决认定2009年9月23日至2016年2月2日***共取得销售额提成801451.12元错误。虽然群峰公司向***的银行账户进行了转账，但该转账金额并不属于***所有，***也提供了相应的证据证明，一审判决认定错误。4、一审判决理由不能成立。（1）关于停工的理由错误。一审判决认为群峰公司没有主动停止***的工作，***没有主动要求停止工作，因此***就没有停工，其理由不能成立。***受伤后客观上已经没有能力从事原来的销售工作，实际上也没有从事原来的销售工作，法律明确规定四级伤残应当退出工作岗位。在此情况下，不需要***或群峰公司主动提出停工才能认定是否停工，而应当根据客观情况及法律规定予以认定。（2）一审判决没有认定停工留薪期错误。法律明确规定了停工留薪期，停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。且***的出院记录明确载明“4个月后准备行尿道吻合术、1年后准备行骨盆骨折内固定拆除术、全休半年”，一审判决甚至将***受伤后尚未出院的2009年9月就开始认定为在工作并取得收入，对停工留薪期及其待遇完全没有认定错误。（3）关于申请劳动能力鉴定时间的理由错误。一审判决认为***怠于行使权利，至2017年才申请劳动能力鉴定，***本人有过错。一审判决该认定没有任何法律依据。虽然从工伤认定至劳动能力鉴定，期间间隔了7年左右的时间，但法律并没有在工伤认定后具体多长时间内应当申请劳动能力鉴定，且即使过了7年，***申请劳动能力鉴定时，鉴定部门仍然予以受理并出具了鉴定报告，说明7年后申请并不违法。（4）关于将转账至***账户内的资金全部认定为***所有错误。虽然群峰公司向***的银行账户进行了转账，但该转账金额并不属于***所有，具有付出劳动的是易某乙和毕某某，***也提供了相应的证据证明，一审判决以转账记录认定款项所有人的做法，与事实不符。（5）关于***将权益转让给易某乙和毕某某及夫妻共同财产的理由错误。***并未将相关权益转让给易某乙和毕某某，而是相关的权益原本就属于易某乙和毕某某，具体付出劳动的是易某乙和毕某某，且易某乙和毕某某均是群峰公司的职工，一审判决认为存在权益转让没有依据。实际上，***受伤后，已经没有从事销售工作，具体的销售工作由易某乙和毕某某在负责，也并非是***安排易某乙和毕某某从事销售，而是群峰公司认可了易某乙和毕某某的销售工作。无论是否是***安排易某乙和毕某某在从事销售，都与***受伤后应当获得的工伤待遇是两回事。一审判决用易某乙和毕某某的销售提成作为***的工伤待遇予以抵消的做法于法无据，与事实不符。综上，一审判决对***证明其受伤后是易某乙和毕某某在从事销售的证据不予采信，并将群峰公司转账到***账户的资金认为是***的销售提成，并以此驳回***的诉讼请求于法无据。***为工伤四级，法律强制规定应当退出工作岗位，一审判决认定***受伤后仍在工作明显违法。在停工留薪期内，群峰公司应当按照原工资待遇支付费用，对停工留薪期满后至劳动能力鉴定结论作出前的这段时间的待遇，各地均出台了规定，仍然由用人单位承担。请二审依法撤销原判，支持***的诉讼请求。

被上诉人群峰公司辩称，不认可***的上诉理由，请求驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：请依法判令被告向原告支付因工受伤治疗及疗养期间的工资198256元、生活护理费153500元，合计人民币351756元。

一审法院认定的事实：***于1980年参加工作，系群峰公司职工，从事产品销售工作，2009年7月16日，***在工作中发生交通事故（所乘坐的车辆与另一辆车发生碰撞，对方车辆负主要责任，事故中原告无责任，按事故责任，***的损失得到对方车主和乘坐车主的赔偿），***在甘肃中医学院附属医院住院治疗97天，事故前后，***在群峰公司主要负责青海省片区的电力设备产品销售工作，至起诉时仍在从事销售工作，工资系销售额提成，2009年9月23日至2016年2月2日，***共取得销售额提成801451.12元。2010年3月4日，勉县人事和劳动社会保障局，作出勉劳社险认决字[2010]15决定书，认定***属因工受伤。2017年5月19日，汉中市劳动能力鉴定委员会鉴定***伤残为四级。2017年7月7日，汉中市劳动能力鉴定委员会鉴定为***系大部分护理依赖。2017年7月以后，***因工享受了工伤保险基金待遇。2018年5月7日，勉县劳动人事争议仲裁委员会，作出[2018]勉劳仲不字第6号不予受理通知书，理由：申请人***请求仲裁事项属工伤保险基金项目，故不属仲裁委员审理范围，不予受理，现***以因工受伤后工资及生活护理费用，提出前述诉讼请求。

一审法院认为，本案争议的焦点是：1、***的请求是否已过诉讼时效。2、***的请求是否合理合法。针对第一个争议焦点，群峰公司认为***工伤认定是2010年3月4日做出，现起诉远远超过了“民法总则”规定的诉讼时效为3年的时间。但因本案***系2017年做出的劳动能力鉴定，在这之前工伤保险待遇项目无依据，无法主张权利，且在2017年***劳动能力鉴定的申请上有公司领导的签字，并申请仲裁裁决，说明***通过有关程序一直在主张自己的权利，故本案未过诉讼时效。针对第二个争议焦点，***主张要求支付工资及生活护理费，但根据《中华人民共和国工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪劳动期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。……”从该法律规定看，前提条件是“需要停工”，另一个条件是“停工留薪期内”，本案中，双方提供的证据均证明，***受伤后，群峰公司并未停止***的工作，也未调整工作岗位，***亦未申请停工或要求调整工作岗位，仍然继续从事受伤前的工作，***要求支付工资的请求与该条款不符。根据法律规定生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤基金按月支付生活护理费，该规定前提也是在停工留薪期。根据《中华人民共和国工伤保险条例》第二十三条规定，“劳动能力鉴定由用人单位、工伤职工或者近亲属向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出申请，……”，从该条款规定看出，工伤职工或近亲属也有权申请劳动能力鉴定，***于2010年3月4日即被认定系因工受伤，***或亲属应及时申请劳动能力鉴定，生活护理费从保险基金中支付，但***怠于行使权利，至2017年才申请劳动能力鉴定，本人也有过错。根据《中华人民共和国工伤保险条例》第三十五条规定，“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受……”，本案中***被鉴定为“四级伤残”，理应退出工作岗位，但本案截止2018年原告仍负责青海区的销售工作，并未退出工作岗位。本案***诉请给付2009年7月-2017年7月17日计算工资为198256元、生活护理费为153500元，但***受伤后未停工也未退出工作岗位，2009年9月23日—2016年2月2日期间，***共从群峰公司取得销售额提成为801451.12元，***从工作中的收益远远大于其损失，***陈述受伤后，负责的青海片区销售活动是由其妻易某乙和外甥女毕某某以***名义从事的，但双方签订的合同和销售额提成转账都是***，***的利益损失并非由群峰公司造成，即使***自愿将权益转让给易某乙和毕某某，造成自己利益减少，也应由利益获得者易某乙或毕某某给予补偿，且其妻所获利益也系夫妻共同财产。综上，***要求群峰公司支付因工受治疗及疗养期间的工资、生活护理费的请求于法无据，不予支持。遂判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费10元，由***负担。

二审中，双方当事人均未提交新的证据。

二审中，双方对2009年7月16日***发生车祸到2018年底，***负责西北片区的销售工作并没有因为***受伤住院治疗及因伤造成残疾而停止的事实均无异议。

经审理，二审查明的事实与一审认定事实一致，本院依法予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为：***诉请群峰公司支付2009年7月至2017年7月工资和生活护理费的请求应否予以支持及具体数额如何确定。

职工因交通事故被认定为工伤，劳动者两个请求权（损害赔偿请求权和工伤保险待遇请求权）发生竞合，因交通事故损害所遭受的损害（包括误工费在内的损失等）受到侵权人赔偿后，对于工伤保险待遇中停工留薪期工资，仍然可以要求由用人单位承担。根据《工伤保险条例》第33条规定，停工留薪的期间应当自职工遭受事故伤害或者患职业病暂停工作接受工伤医疗开始，至工伤职工伤残等级评定后结束。上诉人***因工伤致残，伤残等级为四级，按规定本应退出工作岗位，退出工作岗位后其停工留薪期间工资依法应由群峰公司承担，但因上诉人***受伤前一直从事的是西北片区的销售工作，销售工作的特殊性使上诉人***并未因工伤致残的原因而停止该销售工作，二审中，双方共认自2009年7月16日***发生车祸到2018年底，***负责西北片区的销售工作并没有因为***受伤住院治疗及因伤造成残疾而停止，***在从事销售工作中获取了相应的报酬。因上诉人***因伤致残后并未停止原岗位工作并在从事岗位工作中获取了相应的工资报酬，故对***主张停工留薪期工资的诉讼请求依法不予支持。

根据《工伤保险条例》第33条第3款、第34条的规定，工伤职工生活护理费评残前由所在单位支付，评残后从工伤保险基金支付，生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理、生活部分不能自理三个不同等级支付，其标准分别是统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%、30%。2017年5月19日，汉中市劳动能力鉴定委员会认定***伤残等级为四级，2017年7月17日，认定***生活护理依赖程度为大部分护理依赖，2017年7月以后，***享受工伤保险基金待遇。因上诉人***系四级伤残，伤残后虽未停止原岗位工作，但生活大部分护理依赖的事实是客观存在的，群峰公司依法应承担***受伤住院之日至享受工伤保险待遇之时的生活护理费。经查，本案对应的统筹地区汉中市上年度职工平均工资分别为2008年22333元、2009年26629元、2010年30148元、2011年35119元、2012年40739元、2013年42160元、2014年46348元、2015年51411元、2016年55739元，则群峰公司依法应支付***2009年生活护理费为4466.6元（22333元/年×40%÷2）、2010年生活护理费为10651.6元（26629元×40%）、2011年生活护理费为12059.2元（30148元×40%）、2012年生活护理费为14047.6元（35119元×40%）、2013年生活护理费为16295.6元（40739元×40%）、2014年生活护理费为17484元（43710元×40%）、2015年生活护理费为18539.2元（46348元×40%）、2016年生活护理费为20564.4元（51411元×40%）、2017年生活护理费为11147.8元（55739×40%÷2），以上合计125256元。

综上，***的上诉请求部分成立，予以支持；一审判决驳回***全部诉讼请求不当，二审予以纠正。根据《工伤保险条例》第三十三条第三款、第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下:

一、撤销陕西省勉县人民法院(2019)陕0725民初21号民事判决；

二、被上诉人汉中群峰机械制造有限公司自本判决生效后十五日内支付上诉人***生活护理费125256元；

三、驳回上诉人***其他上诉、诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一、二审案件受理费各10元，均由被上诉人汉中群峰机械制造有限公司负担。

本判决为终审判决。     

   审 判 长  熊稷藜

审 判 员  李小艳

审 判 员   陈耀斌

 

二〇一九年九月十日

 

法官助理   李 涛

 

书 记 员   郭菁怡

 

 

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