上海海芬建筑工程有限公司
上海海芬建筑工程有限公司与上海湘奉实业发展有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书
来源：中国裁判文书网
上海市奉贤区人民法院
民事判决书
案号：（2019）沪0120民初19558号
原告(反诉被告)：上海**建筑工程有限公司，住所地上海市松江区。
法定代表人：周海宾，总经理。
委托诉讼代理人：钱亚东，广西利业律师事务所律师。
被告(反诉原告)：上海湘奉实业发展有限公司，住所地上海市奉贤区。
法定代表人：袁智勇，经理。
委托诉讼代理人：丁妹，上海贤嘉律师事务所律师。
第三人：张新龙，男，1965年6月19日生，汉族，住上海市奉贤区。
原告上海**建筑工程有限公司(反诉被告，以下简称**公司)与被告上海湘奉实业发展有限公司(反诉原告，以下简称湘奉公司)、第三人张新龙建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年11月1日立案并于2017年11月23日作出(2016)沪0120民初18793号一审判决，**公司不服，提出上诉。市一中院于2018年3月5日立案并于2018年5月31日作出(2018)沪01民终3000号民事判决，驳回上诉，维持原判。**公司不服，向市高院申请再审。市高院于2019年3月1日作出(2018)沪民申1540号民事裁定，指令市一中院再审。市一中院于2019年4月30日作出(2019)沪01民再40号民事裁定，撤销市一中院(2018)沪01民终3000号民事判决和本院(2016)沪0120民初18793号民事判决，发回本院重审。本院于2019年9月19日重审立案，重新组成合议庭进行审理。本院先后于2019年10月23日、11月8日、11月25日和12月17日组织四次证据交换，并于2020年1月16日公开开庭进行审理，原告**公司法定代表人周海宾及其委托诉讼代理人钱亚东、被告湘奉公司委托诉讼代理人丁妹均到庭参加诉讼。第三人张新龙经本院依法以公告方式传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告**公司向本院提出诉讼请求：一、被告湘奉公司支付原告**公司工程款19,704,000元；二、若被告湘奉公司未在法定期限内支付上述工程款，则由法院拍卖涉案的坐落于上海市奉贤区银工路XXX号的房屋，在拍卖款中原告**公司有优先受偿权；三、被告湘奉公司偿付原告**公司违约金(以600,000元本金从2012年2月1日起，以18,627,880元为本金从2013年3月1日起，以476,120元为本金从2015年9月10日起，至被告实际付清之日止，按每日1%计算)。本案审理过程中,原告**公司先是增加100,000元维修费的诉讼请求,后又明确放弃该项诉请。事实与理由：原告、被告于2011年9月26日签订上海市建设工程施工合同，由**公司负责承建湘奉公司坐落于奉贤区银工路XXX号新建厂房工程，合同闭口价为19,500,000元。嗣后原告按约施工，期间增加工程3,000,000元，完工后被告于2013年开始使用涉案工程。上述工程的总工程款为22,500,000元，去掉被告自行完成工程796,000元，扣除已付款1,900,000元，减去维修费100,000元后，被告尚欠工程款19,704,000元未付。经催讨未果，原告提起诉讼。
被告湘奉公司辩称，不同意原告诉请的19,704,000元。被告已经支付2,500,000元，原告代理人提到的100,000元，是反诉以后提到的维修费，双方在庭审中达成一致意见原告同意让步100,000元维修费，所以被告反诉请求扣除该维修费。原告有少做和不做的工程量，原审有过工程鉴定，这部分工程款要扣除。被告与实际施工人张新龙结算过工程款17,706,229.33元。优先受偿权已经过时效。如果还有剩余工程款也应该按照合同约定在房产证办理后再支付。
反诉原告(被告湘奉公司)向本院提出反诉请求：反诉被告(原告**公司)偿付反诉原告(被告)逾期竣工损失13,260,000元(以19,500,000元为本金，从2012年11月1日起至2014年9月10日止共680天，按每日0.1%计算)。
反诉被告**公司辩称，对反诉原告诉讼请求不予认可，反诉被告并没有延期竣工，2012年12月竣工，2013年1月竣工验收，延期竣工没有事实和法律依据，请求驳回。2013年，反诉原告已经实际使用房屋，不存在损失。
第三人张新龙未提交书面述称意见。
原告**公司为其本诉诉称提供下列证据：
1.2011年9月26日签订的上海市建设工程施工合同，证明原被告之间的法律关系，合同第2页约定19,500,000元一口价，双方约定的工程范围不存在被告所说的消防工程，并且消防工程必须具有相应资质的单位施工。合同第12页约定张新龙职权为工程施工质量、安全、进度总负责。合同第36页约定被告第一笔款项于2011年9月支付2,000,000元，第二笔款项于2012年春节前支付500,000元，待房产证取得后支付余款97%，逾期支付则增加每日按剩余工程款的1%作为利息支付。被告对其真实性认可，认为最终签订的合同是与张新龙洽谈后的第三份合同。第一次张新龙拿着上海爱杰建设工程有限公司(以下简称爱杰公司)的报价表来和被告谈的，后面签订是与上海合立建设工程有限公司(以下简称合立公司)，原审中原告承认合立公司是原告的关联公司，股东之间有关联性，最终因为前两家都没有资质，所以与原告签订合同。关于工期延误的约定，在工程履行过程中原、被告对工程量增加后，原、被告重新做出了约定，但原告还是延期。这个工程要办理产证，需要到建交委备案，备案合同不能有内部承包或挂靠的字眼。张新龙是总负责，包括工程质量、安全、进度等。被告已经按期支付2,500,000元，余款应在房产证办理出来后再支付。双方对工程款没有明确过，所以不存在被告延期支付。
2.奉贤区环保局于2013年7月11日出具的《关于上海湘奉实业发展有限公司项目申请试生产的审批意见》，证明奉贤区环保局批准试生产，涉案工程已竣工。
3.上海市奉贤区气象局和上海市奉贤区雷电防护管理办公室于2013年9月6日共同出具的《关于<上海湘奉实业发展有限公司>部分建筑物防雷工程竣工验收意见书》，证明防雷工程的竣工应在土建之后，原告的土建工程早已竣工。
4.上海市奉贤区卫生局于2013年10月21日出具的《关于上海湘奉实业发展有限公司新建厂房竣工验收的审核意见》，证明职业病危害因素检测符合要求，说明被告已经生产，工程肯定竣工。
5.上海市奉贤区绿化和市容管理局于2013年5月2日出具的《关于上海湘奉实业发展有限公司新建厂房项目配套绿化通过竣工验收的意见》，证明该工程已于2013年5月2日竣工，绿化工程的竣工应晚于土建工程的竣工，因此绿化工程的竣工验收足以表明土建工程已竣工验收。
对于上述证据2、3、4和5，被告认为，原审中环保资料没有，防雷和卫生的有的。真实性无异议，与本案没有关联性，绿化、防雷与本案无关，约定的是主体工程的竣工验收。被告是化工企业，有些手续在工程竣工之前先行办理。本案是建设工程施工合同，应该整体工程完工作为竣工。
6.补充协议，证明在2011年9月26日签订的合同19,500,000元为闭口价合同，不需要鉴定。双方约定的工程内容不存在对消防工程的施工，被告提供的消防竣工验收报告不属于原告施工范围，同时证明被告厂房中室内装修3,000,000元为增加项目。被告对证据真实性无异议，对其主张的观点有异议，应指报价基础上工程没有变价格就不变，不会因为材料涨价等原因变更，但实际施工过程中工程有增加也有减少，增加的工程量庭审中确认被告愿意增加，减少的工程量双方应该也要确认，因为双方对减少的工程量没有达成一致，所以原审对减少的工程量进行审计。
7.建筑业统一发票，证明原告收到被告工程款1,900,000元。被告认为该证据原审的时候原告没有作为证据提供，是被告提供的。原审时被告提供了支付2,500,000元的证据，其中1,900,000元原告认可，600,000元原告不认可。被告提供收款凭证复印件，除了第一笔付给爱杰公司的600,000元原告不认可外，其余认可。
8.竣工报告和12份设计单位工程质量检查报告、监理单位工程质量检查报告、竣工图，证明工程竣工时间早于或者等于2013年8月10日。被告对其真实性无异议，认为当时办理竣工资料是张新龙经办的，经被告核实潘惠莲签名不是她本人所签，张新龙也有过私刻被告公司公章的事情，这个公章是否被告公司盖章不清楚。施工许可证有日期，为了与施工许可证时间吻合有些备案材料可能存在倒签的事实，而且上述证据落款日期完全出于一人笔迹。
9.(2013)奉民二(商)初字第726号民事判决书，证明张新龙为上海帅群建筑装潢有限公司的法定代表人，被告与张新龙之间存在其他担保法律关系。被告对其真实性无异议，对原告证明内容有异议。该案起诉时间是2013年2月26日，本案涉案工程施工中，由于张新龙没有支付钢材款引起纠纷，可以看出张新龙是实际施工人，反而证明原告虽然签订合同但没有支付材料款和工人款引发诉讼。该诉讼中部分材料款是被告支付，后来在与张新龙结算中扣除。
10.(2017)最高法民申3613号、(2017)最高法民终377号和(2018)湘0406民初55号裁判文书，证明存在建设工程合同关系和挂靠合同关系，根据合同相对性原则，各方权利义务应该根据合同相对性原则分别处理。本案张新龙无权突破合同相对性原则，越过原告与被告直接签订合同和结算工程款。被告认为，我国不是判例法，每个案件情况都不一样，要看具体情况，不能采纳判例，原告着重无权突破合同相对性原则，这个是诉讼主体的认定，不是实际施工过程权利义务的突破，所以法院把张新龙列为第三人没有违反这条规定。
11.张新龙于2015年3月28日出具的关于还款事项的函，证据来源于(2015)奉民三(民)初字第43号案件，证明张新龙没有收到程四龙的出借某。被告对证据真实性有异议，要求原告提供原件。张新龙作为原告内部的承包人，与原告是一体的，出具的内容也不是客观的，肯定是对他们自己有利对被告不利。
12.张新龙于2014年10月15日出具的借条,证明该借条中张新龙没有指定收款人，出借人程四龙没有履行出借某义务，借某事实不存在，被告为张新龙提供担保责任。被告认为，本案以原审提供的证据为准，之前案件本案代理人没有参与，是范引娟找的代理人，这件事情是范引娟和她找的律师做的，公司问范引娟借钱再借给张新龙。
13.被告代收张新龙借某清单,来源于原审中被告提供，证明清单中付款人及收款人均是案外人，与本案没有关系。被告对其真实性无异议，对原告证明内容有异议。被告在原审中提供过，证明张新龙部分借某资金往来流水记录。
14.案外人上海莲智贸易有限公司、上海欣勤贸易有限公司、上海三晶特种涂料厂、程四龙和潘慧莲的情况说明，证明收款人均是被告等人指定，张新龙没有收到借某，且与被告保证责任无关。被告对其真实性无异议，是其公司借给张新龙或者代付工程款的钱主要来源于范引娟和程四龙，大部分汇总到潘惠莲这里，然后要么转给张新龙，要么代其支付给材料商。
15.调取证据申请书，证明原告向法院提出了取证申请，被告于2013年2月份起开始生产，临海派出所也于2013年对被告做过笔录，原告的竣工时间应为2013年1月23日。被告认为报警有过的，因为材料商上门要钱不让施工，所以被告报的警。
16.工作调查报告，证明原告按图施工。被告对其真实性无异议，但认为图纸备案前已经作过变更。
17.2013年1月23日申明，来源于原审中被告提供，证明2013年1月23日被告为银工路XXX号工地所盖的一切公章只为竣工验收所用，足以证明涉案工程于2013年1月23日已竣工并通过被告验收盖章确认。被告对其真实性无异议，对原告证明内容有异议，认为这只不过是施工过程中被告盖空白公章给的张新龙，用于办理竣工验收手续。竣工是在2013年8月以后，被告原审中提供这份证据的目的，是施工过程中产生的不符合质量要求的施工责任均由施工方承担。
18.监理通知单17份，来源于原审中被告提供，证明落款时间均在2012年1月至11月之间，2013年就没有监理通知书，所以竣工应在2012年12月。结合2013年1月23日申明证明工程在2012年12月完成，验收在2013年1月。被告对其真实性无异议，对原告证明内容有异议。原审中被告提供该份证据的目的是施工过程中存在很多质量问题，包括到最后房子交付给被告时还没有整修完整，原告不能以此来推算工程竣工日期。
19.劳动合同，证明原告与第三人存在劳动关系，内部承包协议依法有效，被告称第三人挂靠没有事实与法律依据。被告认为，劳动合同无法否定涉案工程中第三人与原告之间存在挂靠关系。
20.公证书，证明被告以张新龙私刻原被告法人印章为由实施要挟，要求张新龙在工程对账单上签名。被告对其真实性无异议，对关联性有异议，公证书是原告律师对张新龙做的谈话笔录，张新龙与原告存在利害关系，在公证之前有可能双方协商一致做的笔录，不能客观反映事实。而且张新龙违反约定没有对工程垫付资金导致张新龙向案外人、被告借某，所以张新龙也有逃避责任的嫌疑。
被告湘奉公司为其本诉辩称提供下列证据：
1.2011年9月26日湘奉公司与上海合立建设工程有限公司(以下简称合立公司)签订的《上海市建设工程施工合同》、上海爱杰建设有限公司(以下简称爱杰公司)出具的《预算造价及报价汇总表》，证明该合同对工程款支付约定与本案一致，张新龙是实际施工人。原告认为该合同与本案没有关系，是被告与案外人签订，与本案无关。被告承认双方履行的是2011年9月26日原被告签订的施工合同。被告在签订合同时已经知道张新龙是挂靠，存在过错，原告不应承担赔偿责任。合立公司收到款项原告认可，爱杰公司与原告没有任何关系，对其出具的预算造价及报价汇总表不认可。
2.湘奉公司与合立公司签订的补充协议、张新龙与合立公司签订的内部承包协议，补充协议证明内容与证据1一致，内部承包协议中可以看出工程上所涉及的所有款项材料费、人工费都是张新龙负担，原告仅仅收取5.5%的管理费。原告认为补充协议是被告与案外人签订，与本案无关。对于内部承包协议没有异议，对其证明力不认可，况且被告在证据交换时称该协议来源于被告私自搜查张新龙的材料时找到的。
3.对账单及明细单、协议书、收条、凭证等各一份，证明被告已支付工程款17,706,229.33元的事实。原告对该组证据不予认可，认为不能证明被告已付上述款项，被告与张新龙之间存在串通嫌疑。已付2,500,000元，认可1,900,000元。幕墙玻璃改普通玻璃94,815.60元、小唐装潢314,000元，原告没有委托被告支付，被告支付前未曾通知原告，也未提供支付凭证。对乙方借某14,001,413.73元不予认可，原告从未向被告借某，且被告注明为其提供担保，没有程四龙向张新龙支付款项的银行流水凭证，程四龙与张新龙之间借某事实不存在。被告没有履行保证义务，无法行使追偿权。张新龙有可能受胁迫签订该对账单。对已付款796,000元予以认可。
4.《申请书》一份，证明2012年2月25日**公司同意张新龙作为申请人申请工程款，张新龙无力带资施工是造成张新龙借某并且要求湘奉公司提供担保的直接原因。原告认为，申请书没有注明要支付多少钱，说明被告方尚欠原告工程款还有600,000元，要他支付600,000元也是符合常理的。
5.《承诺书》一份，证明由于张新龙无力带资施工，为了不影响施工由被告代为提前支付人工工资以及部分材料款进行担保，张新龙做出承诺的事实。**公司对其不予认可，非是其司所为，不足以证明湘奉公司证明目的。
6.减少工程量及未按图施工内容一份，证明有减少工程量及未按图纸施工的事实。原告对该证据不予认可，认为该证据与法院于2017年11月6日工作调查说明不一致，备案材料中并无车间层数和车间墙面钢结构以及图纸的更改。
7.(2013)奉民二(商)初字第2455号案件材料及450,000元付款凭证，证明张新龙是实际施工人，他个人有实际支付款项的事实，如果只是原告普通员工不可能支付450,000元钢结构工程款。原告对其真实性无异议，对其关联性不认可，第三人的权利不是由其他案件来推理，被告不能证明张新龙是有权对外的行为人。原告没有否认张新龙是实际施工人，施工人与承包人是两个概念，他是实际施工人并不代表他是承包人。
8.(2013)奉民二(商)初字第726号案件材料及1,149,000元付款凭证，证明张新龙对外采购钢材并支付钢材款，足以让被告相信张新龙是实际施工人、有结算收取工程款的权利。而且这个案件中部分钢材款由被告支付，后来与张新龙结算时扣除这笔费用。钢结构属于主体结构需要备案，原材料以原告名义签订合同购买。其他材料款不需要备案的是张新龙个人购买的。原告认为，张新龙的权限仅在合同约定的三项权利，超出部分都与本案无关，被告明知张新龙的权限而与他发生权限以外的事实应由被告自行承担相应责任。
9.证据技术核定单、照片、决算书，证明工程存在减少、变更的事实。原告认为，核定单上没有金额，不代表工程量减少，核定单只是代表双方的意向，法院调查说明中没有提及工程量的减少。
第三人张新龙针对本诉未提交任何证据。
反诉原告湘奉公司为其反诉诉称提供下列证据：
1.上海市奉贤区建交委于2011年12月30日出具的《建筑工程施工许可证》，证明原定工期2012年1月6日开工，2012年8月4日竣工，工期7个月。办理施工许可证的金额涉及交税，当时是按照原告要求写的9,500,000元。反诉被告**公司对其真实性无异议，对证明内容有异议。施工许可证列明的合同总价9,500,000元，时间7个月。本案工程价款23,000,000元，施工期按照比例应该是16个月。
2.2012年7月18日签订的补充协议，证明涉案工程确有增加工作量，双方协议约定竣工日期由2012年7月31日顺延至2012年10月30日，并且约定竣工延期的违约金，所以被告主张从2012年11月起算，竣工备案日期作为双方竣工的日期。工程建造时期，潘惠莲是被告公司的股东和实际经营人。潘惠莲行为只要我方认可均有法律效力。反诉被告对其真实性不认可，认为签订人是案外人，案外人之间约定不得约束原被告双方。潘惠莲行为不能代表被告。竣工验收备案时间与本案没有任何关系。
3.《关于敦促尽快完成消防工程及钢结构施工的意见》和快递单，证明2013年8月29日被告发函给原告，当时工程没有完工，消防和钢结构都没有完成，反诉原告进行过通知的义务。反诉被告对其真实性不认可，认为是单方制作，没有收到。消防工程和钢结构不是**公司施工的，也不是合同约定的施工范围。
4.区建交委于2014年9月10日出具的《建设工程竣工验收备案证书》，证明涉案工程于2014年9月10日竣工验收。**公司对该份证据不认可，认为湘奉公司没有提供备案证书原件。而且竣工验收备案证书不是竣工报告，证书和报告是两个法律概念，备案的时间不足以证明是竣工的时间，竣工时间必须早于备案时间。
5.2014年10月25日和2014年10月28日两份《厂房租赁合同》，证明反诉原告与案外人签订租赁合同，工期延期造成反诉原告损失。反诉被告对该份证据不认可。2014年10月28日的合同日期被改动过，被告建造厂房是自己使用不是用于出租，不能证明被告的实际损失。
6.2014年1月22日建设工程消防验收申报表，证明2014年1月份申请消防竣工验收，涉案工程不可能在2013年就竣工。
反诉被告**公司针对反诉未提交任何证据。
第三人张新龙针对反诉未提交任何证据。
对于上述当事人提交的证据，本院经审核后对其真实性均予以认可，但对其证明内容将结案本案具体情况综合认定。
本院经审理认定事实如下：
2011年9月26日，合立公司与被告签订上海市建设工程施工合同并附报价单，约定：合立公司承包被告坐落于奉贤区银工路XXX号新建厂房工程，资金自筹，合同价为19,500,000元；增加工程按实际签证单结算；施工许可证办出之日起开工，7个月即210天工程竣工。同日合立公司与被告双方盖章签订补充协议，双方对工程内容进行明确，同时约定外来人员综合保险和普通工程检测费由施工方负责，合同价19,500,000元为闭口价。第三人作为合立公司代表在该协议上签名。
2011年9月26日,原、被告签订上海市建设工程施工合同，约定：原告承包被告坐落于上海市奉贤区银工路XXX号新建厂房工程，包工包料，资金自筹，合同价为19,500,000元；增加工程按实际签证单结算；施工许可证办出之日起开工，7个月即210天工程竣工。同时约定，原告方项目负责人为张新龙，对工程施工质量、安全、进度总负责。签订合同后2011年9月支付工程款2,000,000元，2012年春节前支付工程款500,000元至1,000,000元，房地产权证拿出后6个月内支付剩余工程款的97%(如被告原因造成房地产权证未能办出，剩余金额最迟在2013年春节前支付)，剩余工程款的3%作为质保金，质保金在竣工验收合格后一年内支付；如不能按期付款，则增加每日按剩余工程款的1%作为利息支付。在上述合同原告方盖章的下方，原告盖有“工程款请汇入原告账户，否则合同自行解除”的印刷字体。同时，原、被告双方盖章签订补充协议，双方对涉案工程内容进行了明确，同时约定外来人员综合保险和普通工程检测费由施工方负责，合同价19,500,000元为闭口价。
2011年10月9日，被告以支票形式支付工程款600,000元，支票收款人为案外人,由第三人签收。10月12日，被告以支票形式支付工程款1,400,000元，支票收款人为案外人,由第三人签收。12月30日，被告取得建筑工程施工许可证，其中注明开工日期为2012年1月6日，竣工日期为2012年8月4日。2012年1月13日，被告以贷记凭证形式支付原告工程款180,000元；1月17日，被告以贷记凭证形式支付原告工程款70,000元。2月22日，原、被告、监理及设计方进行图纸会审、设计交底。2月25日，第三人作为申请人以建设单位困难为由向被告申请预付工程款，原告在该份申请书上盖章。3月18日，第三人以原告代表的名义与被告双方盖章签订补充协议，约定：原合同中的铝合金门窗及钢大门现由被告自行施工，扣除工程款796,000元。3月19日，被告以支票形式支付工程款100,000元，支票收款人为原告，由第三人签收。5月7日，被告以贷记凭证形式支付原告工程款150,000元。7月18日，第三人以原告代表的名义与被告签订补充协议，约定：原协议规定，涉案工程的建设工程竣工验收备案竣工日期为2012年7月31日，经双方协商改为2012年10月30日，如原告工程延误，将支付违约金，每天违约金为合同总金额的0.3%。
2013年8月29日，被告发函给原告方，认为从2012年1月6日开工至今未完工，存在施工与设计图纸不符，要求整改，如不整改则另行组织人员施工。12月9日，第三人作为原告代表与被告双方盖章签订增加工程结算单，约定：在原合同价基础上增加工程，暂定为3，000，000元，如有质量问题另外计算，最终以审价为准。
2014年9月10日，上海市奉贤区建设和交通委员会出具涉案工程的建设工程竣工验收备案证书。10月15日，第三人以原告代表的名义与被告签订对账单，确认：合同约定工程款总价19,500,000元，已付工程款2,500,000元(按合同约定支付)，已付门窗款796,000元，代付玻璃变更费本息94,815.60元，代付装潢费314,000元，因借某、担保借某并代还借某的本息14,001,413.73元；由于原告未按约带资和未支付相应款项，造成工程停工延误工期，为解决上述问题将工程继续，经协商由原告借某、被告提供担保并代为归还本息，以此抵扣被告应付的工程款，利息由原告承担，按月息3.5%计算，利息暂算至2015年4月20日；经结算确认用于抵扣工程款的借某本金为7,400,121.87元，利息为6,601,291.86元，合计14,001,413.73元；据此被告总计已付工程款为17,706,229.33元。
2014年10月20日，被告取得涉案工程的房地产权证，建筑面积为10,964.78平方米。10月23日，被告发函给原告，认为存在屋顶渗漏、墙面开裂和厂区道路开裂等情况，要求尽快维修，如不维修另行安排人员维修，费用在工程款中扣除。
2014年12月26日，原告向本院提起诉讼要求被告支付工程款18,476,000元及利息损失，案号为(2015)奉民三(民)初字第43号。2016年3月21日，本院以该案第三人涉嫌犯罪为由移送公安机关处理。8月12日，上海市公安局奉贤分局出具撤销案件决定书，认为无犯罪事实并撤销案件。嗣后，原、被告双方仍未协商一致，以致涉讼。2016年11月1日本院重新立案，案号为(2016)沪0120民初18793号，后经一审、二审、再审至今。
另查明，2011年10月9日，第三人与原告签订内部承包协议书，约定由第三人对涉案工程进行承包，相关工程款汇入原告账户，原告在扣除相应税费后次日转入第三人账户，原告不承担材料合同的经济责任，如第三人的原因发生质量问题、延期竣工和处罚的，责任均由第三人承担，相关债权债务由第三人承担。2012年1月4日至11月6日，涉案工程监理工程师陆续发出通知单，要求原告方就施工质量问题进行整改。期间，第三人向被告确认部分工程未完工和未按图纸施工。2013年4月9日，上海嘉定测绘有限公司出具测绘报告，确认本项目各项成果成图资料符合规范要求，资料齐全，手续完备，可作为正式成果提供给委托方使用。5月2日，上海市奉贤区绿化和市容管理局出具意见，确认同意新建厂房项目绿化工程正式竣工并交付使用。7月11日，上海市奉贤区环保局发文同意被告进行项目试生产，期限至2013年10月10日止，如达不到要求应申请延长试生产，如达到要求应申请项目环保设施竣工验收。9月6日，上海市奉贤区气象局和上海市奉贤区雷电防护管理办公室确认防雷设施已基本具备条件，防直击雷工程验收合格。10月21日，上海市奉贤区卫生局出具审核意见，认为职业病危害因素检测符合要求。
再查明，原告具备建筑工程施工总承包三级、防水防腐保温工程施工专业承包二级、建筑装修装饰工程施工专业承包二级资质证书，公司注册资本为40,000,000元。涉案地区厂房租金标准为每日每平方米0.6元左右。
本案审理过程中，原告申请调取2013年4月之后的多次110报案记录及2013年11月1日警方询问笔录，本院经与区公安分局临海派出所联系，告知因工作变动、时间较长等原因，找不到相关的询问笔录。本院原审中，原告确认上海合立建设工程有限公司与原告系一家公司，对其所收款项均予认可。原、被告双方确认增加工程的工程款结算金额为3,000,000元。
根据原、被告双方提供的第三人录音显示：第三人认可其与原告系挂靠关系，即第三人借用原告的施工资质承包涉案工程，其系涉案工程的实际施工方，当时约定由第三人带资施工，原告此后也出资一部分，确实由于资金困难曾约定借某并承担借某本息，相关款项用于工程，因资金未到位和管理不善等原因亏损，要求进行对账确认，再由第三人与原告进行结算，请求被告不追究工程质量和工程逾期问题。原告提供的第三人调查笔录公证书显示：第三人认可其系原告的员工，也是涉案工程的项目负责人，曾向被告借某，部分用于涉案工程，部分未用于涉案工程，但未曾向案外人借某，相关补充协议系事后补签，对账单也是在被逼无奈的情况下所签，不认可借某内容，未完工和未按图纸施工也系事后所签。原告对第三人录音的真实性予以认可，但对内容不认可，对第三人调查笔录公证书予以认可；被告对第三人录音予以认可，对第三人调查笔录公证书则不予认可；本院认为，由于双方对第三人录音的真实性予以认可，对该份证据的真实性首先予以认定，其次上述公证书仅能对该第三人调查笔录系第三人陈述及签名的真实性予以确认，而对第三人作为证人证言的内容真实性仍需按相关司法程序予以认定，故结合全案的相关证据，对第三人录音的内容予以认定，对第三人调查笔录公证书里所陈述的内容不予认定。
针对部分工程未完工和未按图纸施工的争议，本院原审中委托上海市建设工程监理咨询有限公司(以下简称监理咨询公司)进行审价。2017年9月30日，监理咨询公司出具工程造价鉴定意见书，确认：金额为19,500,000元的合同中减少工程量和未按图纸施工的工程量的造价为1,105,455元。原告认为相关鉴定资料未经审核，对上述鉴定意见书不予认可并要求调取图纸等资料进行比对。被告则对上述鉴定意见书予以认可。原一审认为，由于第三人对工程未完工和未按图纸施工内容业已确认，故对原告的调查申请不予准许，同时原告在收到征询意见函和鉴定征询意见稿后，仅提出异议而未提供相关证据材料，监理咨询公司已将异议内容记录在意见书中并根据涉案诉状、施工合同、报价单、补充协议、未完工和未按图纸施工确认单、施工图纸进行鉴定，故对上述鉴定意见书予以认定。
本案经审判委员会讨论后认为，违反法律、行政法规的强制性规定的，合同无效，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，建设工程施工合同无效。而工程质量是建筑工程的生命，因此在合同无效的情况下，建设工程经竣工验收合格，已达到建筑法保护目的，为平衡当事人双方之间的利益关系，便捷、合理解决纠纷，参照合同约定计付工程款，同时在违约金条款无效的情况下也应参照上述原则计付相应的损失。本院认为，本案涉及以下六个争议焦点：
一是涉案合同是否有效问题。根据相关证据及当事人的陈述，第三人虽名义上为原告员工和项目负责人，但实为借用原告的施工资质承接涉案工程，系涉案工程的实际施工方，与原告也并非真实意义上的内部承包关系，因此原、被告双方签订的上海市建设工程施工合同及补充协议无效。
二是第三人权限及其所签材料、收付款项的效力问题。原告认为第三人仅是员工和项目负责人，只授权其对工程施工质量、安全、进度总负责，在合同中明确工程款汇入原告账户，否则合同自动解除，内部承包协议书也约定涉案工程款应汇入原告账户，故对第三人除授权范围外的行为不予认可，期间第三人也受到被告的胁迫。被告则认为不存在其胁迫等情况，而是原告胁迫第三人，第三人虽在原、被告双方的合同中显示为项目负责人，与原告也签订有内部承包协议书，但实际上第三人系涉案工程的实际施工方，且在合同履行中作为原告代表签署各项文件并收付各项涉案工程款，第三人作为原告代表具备权限，作为实际施工方也有权就涉案工程与被告签订协议、收付款项、进行结算等。本院就此问题认为，首先原、被告认为第三人受到对方胁迫无依据，对此不予认定，其次根据相关证据及当事人的陈述，第三人作为名义上的原告方代表和事实上的实际施工方，有权就涉案工程与被告签订协议、收付款项、进行结算等，其行为具备法律效力，最后原告虽在合同中明确工程款汇入原告账户，否则合同自动解除，但原告在应当明知的情况下并未主张解除合同，而是继续履行合同并要求支付工程款，同时为掩盖借用资质问题而签订的内部承包协议书虽约定涉案工程款应汇入原告账户，但该项约定系第三人与原告之间的内部约定，对被告无约束力，况且基于权利义务一致原则，原告不得对作为实际施工方的第三人就涉案工程范围内的行为进行区别对待，即有利的予以认可，不利的予以否认，由此对第三人在涉案工程范围内所签材料和收付款项的效力予以认定。
三是工程款总价、已付款及尚欠工程款金额问题。合同闭口价为19,500,000元，增加工程3,000,000元，合同约定的总工程款应为22,500,000元，减去被告自行完成工程量796,000元、未完工和未按图纸施工的工程量1,105,455元，实际总工程款应为20,598,545元，另被告代付装潢费314,000元、已付工程款2,500,000元及扣除维修费100,000元，而代付玻璃变更费94,815.60元和因借某、担保借某并代还借某14,001,413.73元中存在部分利息，利息计算应符合相关规定，遂按月息3%予以调整，因此上述两项金额分别为88,184.80元和13,058,341.43元，故已付工程款为16,060,526.23元，尚欠工程款金额为4,538,018.77元。因涉案工程经竣工验收合格，原告作为合同承包方要求被告支付尚欠工程款应予支持。
四是逾期付款违约金问题。被告的确存在部分工程款延迟支付的情况，然而合同无效，违约金条款也属无效。本案审理过程中，原告坚持认为涉案合同合法有效，并在此基础上主张逾期付款违约金，对该项诉请于法无据，本院不予支持。
五是优先受偿权问题。根据相关规定，优先受偿权的行使期限为6个月，从建设工程竣工之日或合同约定竣工之日起计算，鉴于本案中尚欠工程款的付款日期在上述时间点后，因此作相应顺延，但顺延后原告提出优先受偿权的时间仍然超期，故对原告该主张不予采纳。
六是逾期竣工时间及逾期竣工损失问题。对于竣工日期问题，本院认为，建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期。2011年12月30日区建交委出具的《建筑工程施工许可证》载明合同竣工日期为2012年8月4日。2012年7月18日，张新龙以**公司代表的名义与湘奉公司签订补充协议，约定：原协议规定，涉案工程竣工验收备案竣工日期为2012年7月31日，经双方协商改为2012年10月30日，如**公司工程延期，将支付违约金，每天违约金为合同总金额的千分之三。重审中，**公司提交了部分竣工报告、设计单位工程质量检查报告、监理单位工程质量评估报告等证据，本院从上海市城建档案馆核实并调取了包括上述材料在内的竣工报告、勘察单位工程质量竣工报告(合格证明书)、设计单位工程质量检查报告(合格证明书)、施工单位工程质量竣工报告(合格证明书)、监理单位工程质量评估报告(合格证明书)，上述材料落款时间均为2013年8月10日。被告对其真实性无异议，但认为存在倒签可能性，对此被告并无提供证据予以证明，对其辩称本院不予采信。至于环保、卫生、防雷、绿化等项目的验收，与涉案工程竣工验收本身并不存在必然联系。对于消防验收,无论是涉案工程当时施行的《建设工程消防监督管理规定》(2009年5月1日起施行，2012年7月17日修正，2020年6月1日废止)，还是新出台的《建设工程消防设计审查验收管理暂行规定》(2020年6月1日施行)，均明确规定建设单位申请消防验收应当提交建设工程消防验收申请表、工程竣工验收报告等材料，由此可见消防验收之前工程竣工验收应该已经完成，消防验收并非工程竣工验收的前提条件。而且，涉案建设工程施工合同中并未约定消防工程，被告也未提供消防工程合同、价款结算等依据，无法证明消防工程属于原告方施工范围。因此，对于被告认为未进行消防验收表明涉案工程未竣工的辩称意见本院无法采信。况且，2011年9月26日双方签订的《建设工程施工合同》第二部分通用条款第九条约定，“工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。”“承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。”上述竣工报告等材料足以表明原告方已于2013年8月10日送交了竣工验收报告，而且均已得到勘察、设计、监理等单位盖章确认。之后直到2014年9月10日区建交委出具验收备案证书，被告并未提供证据证明另行做过竣工验收。综上，本院将涉案工程竣工日期确定为2013年8月10日。
至于逾期竣工损失，本院认为由于施工逾期必然造成湘奉公司无法使用、经营厂房，损失是客观存在的，在建设工程施工合同无效的情况下，逾期竣工造成的损失确定应该综合考虑逾期竣工的时间、双方当事人的过错程度、建设方的损失等因素。本案中，双方约定了竣工日期，实际上确实存在逾期竣工情形。原告认为即便存在逾期也是增加工程量、按图施工消防要求拆除更改图纸重做所致，对此原告并无足够证据佐证，本院对其反诉辩称意见无法采信。同时，双方约定签订合同后2011年9月支付工程款2,000,000元，2012年春节前(2012年春节为1月23日)支付工程款500,000元至1,000,000元。实际上，被告分别于2011年10月9日、10月12日支付600,000元、1,400,000元，2012年1月13日、1月17日、3月19日和5月7日分别支付180,000元、70,000元、100,000元和150,000元。由此，可以看出被告支付2,500,000元的确存在逾期支付的情形，对于带资施工而又资金不足的原告方来讲，对其逾期竣工存在一定的影响因素。尽管双方于2012年7月18日通过协商对竣工日期做出调整，但并未对被告逾期支付工程款进而对逾期竣工造成的影响免除相应责任。综上。本院酌定原告、被告对涉案工程逾期竣工分别承担80%和20%的过错责任。至于逾期竣工天数，结合上述竣工日期认定，本院认为湘奉公司主张逾期610天依据不足，应当结合约定竣工日期2012年10月30日和实际竣工日期2013年8月10日计算逾期天数为283天。至于具体损失金额，本院结合涉案地区厂房租金标准、厂房建筑面积、逾期竣工天数以及双方当事人过错程度等情况，酌定反诉被告应当偿付的逾期竣工损失金额为1,400,000元。
综上，被告应当支付原告工程款4,538,018.77元，反诉被告应当偿付反诉原告逾期竣工损失1,400,000元。两项相抵，被告还应支付原告工程款3,138,018.77元。而原告与第三人之间就涉案工程的税费等的结算可依据双方约定另行解决。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：
一、原告(反诉被告)上海**建筑工程有限公司与被告(反诉原告)上海湘奉实业发展有限公司于2011年9月26日签订的上海市建设工程施工合同及补充协议无效；
二、被告上海湘奉实业发展有限公司支付原告上海**建筑工程有限公司尚欠工程款4,538,018.77元；
三、反诉被告上海**建筑工程有限公司偿付反诉原告上海湘奉实业发展有限公司逾期竣工损失1,400,000元；
(上述第二、三项相抵后，被告上海湘奉实业发展有限公司于本判决生效后十日内实付原告上海**建筑工程有限公司工程款3,138,018.77元。)
四、驳回原告上海**建筑工程有限公司的其余诉讼请求；
五、驳回反诉原告上海湘奉实业发展有限公司的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费140,024元，财产保全费5,000元，鉴定费67,500元，共计212,524元，由原告负担163,578元，被告负担48,946元。反诉案件受理费50,680元，由反诉原告负担45,328元，反诉被告负担5,352元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
法定代表人：周海宾，总经理。
委托诉讼代理人：钱亚东，广西利业律师事务所律师。
被告(反诉原告)：上海湘奉实业发展有限公司，住所地上海市奉贤区。
法定代表人：袁智勇，经理。
委托诉讼代理人：丁妹，上海贤嘉律师事务所律师。
第三人：张新龙，男，1965年6月19日生，汉族，住上海市奉贤区。
原告上海**建筑工程有限公司(反诉被告，以下简称**公司)与被告上海湘奉实业发展有限公司(反诉原告，以下简称湘奉公司)、第三人张新龙建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年11月1日立案并于2017年11月23日作出(2016)沪0120民初18793号一审判决，**公司不服，提出上诉。市一中院于2018年3月5日立案并于2018年5月31日作出(2018)沪01民终3000号民事判决，驳回上诉，维持原判。**公司不服，向市高院申请再审。市高院于2019年3月1日作出(2018)沪民申1540号民事裁定，指令市一中院再审。市一中院于2019年4月30日作出(2019)沪01民再40号民事裁定，撤销市一中院(2018)沪01民终3000号民事判决和本院(2016)沪0120民初18793号民事判决，发回本院重审。本院于2019年9月19日重审立案，重新组成合议庭进行审理。本院先后于2019年10月23日、11月8日、11月25日和12月17日组织四次证据交换，并于2020年1月16日公开开庭进行审理，原告**公司法定代表人周海宾及其委托诉讼代理人钱亚东、被告湘奉公司委托诉讼代理人丁妹均到庭参加诉讼。第三人张新龙经本院依法以公告方式传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告**公司向本院提出诉讼请求：一、被告湘奉公司支付原告**公司工程款19,704,000元；二、若被告湘奉公司未在法定期限内支付上述工程款，则由法院拍卖涉案的坐落于上海市奉贤区银工路XXX号的房屋，在拍卖款中原告**公司有优先受偿权；三、被告湘奉公司偿付原告**公司违约金(以600,000元本金从2012年2月1日起，以18,627,880元为本金从2013年3月1日起，以476,120元为本金从2015年9月10日起，至被告实际付清之日止，按每日1%计算)。本案审理过程中,原告**公司先是增加100,000元维修费的诉讼请求,后又明确放弃该项诉请。事实与理由：原告、被告于2011年9月26日签订上海市建设工程施工合同，由**公司负责承建湘奉公司坐落于奉贤区银工路XXX号新建厂房工程，合同闭口价为19,500,000元。嗣后原告按约施工，期间增加工程3,000,000元，完工后被告于2013年开始使用涉案工程。上述工程的总工程款为22,500,000元，去掉被告自行完成工程796,000元，扣除已付款1,900,000元，减去维修费100,000元后，被告尚欠工程款19,704,000元未付。经催讨未果，原告提起诉讼。
被告湘奉公司辩称，不同意原告诉请的19,704,000元。被告已经支付2,500,000元，原告代理人提到的100,000元，是反诉以后提到的维修费，双方在庭审中达成一致意见原告同意让步100,000元维修费，所以被告反诉请求扣除该维修费。原告有少做和不做的工程量，原审有过工程鉴定，这部分工程款要扣除。被告与实际施工人张新龙结算过工程款17,706,229.33元。优先受偿权已经过时效。如果还有剩余工程款也应该按照合同约定在房产证办理后再支付。
反诉原告(被告湘奉公司)向本院提出反诉请求：反诉被告(原告**公司)偿付反诉原告(被告)逾期竣工损失13,260,000元(以19,500,000元为本金，从2012年11月1日起至2014年9月10日止共680天，按每日0.1%计算)。
反诉被告**公司辩称，对反诉原告诉讼请求不予认可，反诉被告并没有延期竣工，2012年12月竣工，2013年1月竣工验收，延期竣工没有事实和法律依据，请求驳回。2013年，反诉原告已经实际使用房屋，不存在损失。
第三人张新龙未提交书面述称意见。
原告**公司为其本诉诉称提供下列证据：
1.2011年9月26日签订的上海市建设工程施工合同，证明原被告之间的法律关系，合同第2页约定19,500,000元一口价，双方约定的工程范围不存在被告所说的消防工程，并且消防工程必须具有相应资质的单位施工。合同第12页约定张新龙职权为工程施工质量、安全、进度总负责。合同第36页约定被告第一笔款项于2011年9月支付2,000,000元，第二笔款项于2012年春节前支付500,000元，待房产证取得后支付余款97%，逾期支付则增加每日按剩余工程款的1%作为利息支付。被告对其真实性认可，认为最终签订的合同是与张新龙洽谈后的第三份合同。第一次张新龙拿着上海爱杰建设工程有限公司(以下简称爱杰公司)的报价表来和被告谈的，后面签订是与上海合立建设工程有限公司(以下简称合立公司)，原审中原告承认合立公司是原告的关联公司，股东之间有关联性，最终因为前两家都没有资质，所以与原告签订合同。关于工期延误的约定，在工程履行过程中原、被告对工程量增加后，原、被告重新做出了约定，但原告还是延期。这个工程要办理产证，需要到建交委备案，备案合同不能有内部承包或挂靠的字眼。张新龙是总负责，包括工程质量、安全、进度等。被告已经按期支付2,500,000元，余款应在房产证办理出来后再支付。双方对工程款没有明确过，所以不存在被告延期支付。
2.奉贤区环保局于2013年7月11日出具的《关于上海湘奉实业发展有限公司项目申请试生产的审批意见》，证明奉贤区环保局批准试生产，涉案工程已竣工。
3.上海市奉贤区气象局和上海市奉贤区雷电防护管理办公室于2013年9月6日共同出具的《关于<上海湘奉实业发展有限公司>部分建筑物防雷工程竣工验收意见书》，证明防雷工程的竣工应在土建之后，原告的土建工程早已竣工。
4.上海市奉贤区卫生局于2013年10月21日出具的《关于上海湘奉实业发展有限公司新建厂房竣工验收的审核意见》，证明职业病危害因素检测符合要求，说明被告已经生产，工程肯定竣工。
5.上海市奉贤区绿化和市容管理局于2013年5月2日出具的《关于上海湘奉实业发展有限公司新建厂房项目配套绿化通过竣工验收的意见》，证明该工程已于2013年5月2日竣工，绿化工程的竣工应晚于土建工程的竣工，因此绿化工程的竣工验收足以表明土建工程已竣工验收。
对于上述证据2、3、4和5，被告认为，原审中环保资料没有，防雷和卫生的有的。真实性无异议，与本案没有关联性，绿化、防雷与本案无关，约定的是主体工程的竣工验收。被告是化工企业，有些手续在工程竣工之前先行办理。本案是建设工程施工合同，应该整体工程完工作为竣工。
6.补充协议，证明在2011年9月26日签订的合同19,500,000元为闭口价合同，不需要鉴定。双方约定的工程内容不存在对消防工程的施工，被告提供的消防竣工验收报告不属于原告施工范围，同时证明被告厂房中室内装修3,000,000元为增加项目。被告对证据真实性无异议，对其主张的观点有异议，应指报价基础上工程没有变价格就不变，不会因为材料涨价等原因变更，但实际施工过程中工程有增加也有减少，增加的工程量庭审中确认被告愿意增加，减少的工程量双方应该也要确认，因为双方对减少的工程量没有达成一致，所以原审对减少的工程量进行审计。
7.建筑业统一发票，证明原告收到被告工程款1,900,000元。被告认为该证据原审的时候原告没有作为证据提供，是被告提供的。原审时被告提供了支付2,500,000元的证据，其中1,900,000元原告认可，600,000元原告不认可。被告提供收款凭证复印件，除了第一笔付给爱杰公司的600,000元原告不认可外，其余认可。
8.竣工报告和12份设计单位工程质量检查报告、监理单位工程质量检查报告、竣工图，证明工程竣工时间早于或者等于2013年8月10日。被告对其真实性无异议，认为当时办理竣工资料是张新龙经办的，经被告核实潘惠莲签名不是她本人所签，张新龙也有过私刻被告公司公章的事情，这个公章是否被告公司盖章不清楚。施工许可证有日期，为了与施工许可证时间吻合有些备案材料可能存在倒签的事实，而且上述证据落款日期完全出于一人笔迹。
9.(2013)奉民二(商)初字第726号民事判决书，证明张新龙为上海帅群建筑装潢有限公司的法定代表人，被告与张新龙之间存在其他担保法律关系。被告对其真实性无异议，对原告证明内容有异议。该案起诉时间是2013年2月26日，本案涉案工程施工中，由于张新龙没有支付钢材款引起纠纷，可以看出张新龙是实际施工人，反而证明原告虽然签订合同但没有支付材料款和工人款引发诉讼。该诉讼中部分材料款是被告支付，后来在与张新龙结算中扣除。
10.(2017)最高法民申3613号、(2017)最高法民终377号和(2018)湘0406民初55号裁判文书，证明存在建设工程合同关系和挂靠合同关系，根据合同相对性原则，各方权利义务应该根据合同相对性原则分别处理。本案张新龙无权突破合同相对性原则，越过原告与被告直接签订合同和结算工程款。被告认为，我国不是判例法，每个案件情况都不一样，要看具体情况，不能采纳判例，原告着重无权突破合同相对性原则，这个是诉讼主体的认定，不是实际施工过程权利义务的突破，所以法院把张新龙列为第三人没有违反这条规定。
11.张新龙于2015年3月28日出具的关于还款事项的函，证据来源于(2015)奉民三(民)初字第43号案件，证明张新龙没有收到程四龙的出借某。被告对证据真实性有异议，要求原告提供原件。张新龙作为原告内部的承包人，与原告是一体的，出具的内容也不是客观的，肯定是对他们自己有利对被告不利。
12.张新龙于2014年10月15日出具的借条,证明该借条中张新龙没有指定收款人，出借人程四龙没有履行出借某义务，借某事实不存在，被告为张新龙提供担保责任。被告认为，本案以原审提供的证据为准，之前案件本案代理人没有参与，是范引娟找的代理人，这件事情是范引娟和她找的律师做的，公司问范引娟借钱再借给张新龙。
13.被告代收张新龙借某清单,来源于原审中被告提供，证明清单中付款人及收款人均是案外人，与本案没有关系。被告对其真实性无异议，对原告证明内容有异议。被告在原审中提供过，证明张新龙部分借某资金往来流水记录。
14.案外人上海莲智贸易有限公司、上海欣勤贸易有限公司、上海三晶特种涂料厂、程四龙和潘慧莲的情况说明，证明收款人均是被告等人指定，张新龙没有收到借某，且与被告保证责任无关。被告对其真实性无异议，是其公司借给张新龙或者代付工程款的钱主要来源于范引娟和程四龙，大部分汇总到潘惠莲这里，然后要么转给张新龙，要么代其支付给材料商。
15.调取证据申请书，证明原告向法院提出了取证申请，被告于2013年2月份起开始生产，临海派出所也于2013年对被告做过笔录，原告的竣工时间应为2013年1月23日。被告认为报警有过的，因为材料商上门要钱不让施工，所以被告报的警。
16.工作调查报告，证明原告按图施工。被告对其真实性无异议，但认为图纸备案前已经作过变更。
17.2013年1月23日申明，来源于原审中被告提供，证明2013年1月23日被告为银工路XXX号工地所盖的一切公章只为竣工验收所用，足以证明涉案工程于2013年1月23日已竣工并通过被告验收盖章确认。被告对其真实性无异议，对原告证明内容有异议，认为这只不过是施工过程中被告盖空白公章给的张新龙，用于办理竣工验收手续。竣工是在2013年8月以后，被告原审中提供这份证据的目的，是施工过程中产生的不符合质量要求的施工责任均由施工方承担。
18.监理通知单17份，来源于原审中被告提供，证明落款时间均在2012年1月至11月之间，2013年就没有监理通知书，所以竣工应在2012年12月。结合2013年1月23日申明证明工程在2012年12月完成，验收在2013年1月。被告对其真实性无异议，对原告证明内容有异议。原审中被告提供该份证据的目的是施工过程中存在很多质量问题，包括到最后房子交付给被告时还没有整修完整，原告不能以此来推算工程竣工日期。
19.劳动合同，证明原告与第三人存在劳动关系，内部承包协议依法有效，被告称第三人挂靠没有事实与法律依据。被告认为，劳动合同无法否定涉案工程中第三人与原告之间存在挂靠关系。
20.公证书，证明被告以张新龙私刻原被告法人印章为由实施要挟，要求张新龙在工程对账单上签名。被告对其真实性无异议，对关联性有异议，公证书是原告律师对张新龙做的谈话笔录，张新龙与原告存在利害关系，在公证之前有可能双方协商一致做的笔录，不能客观反映事实。而且张新龙违反约定没有对工程垫付资金导致张新龙向案外人、被告借某，所以张新龙也有逃避责任的嫌疑。
被告湘奉公司为其本诉辩称提供下列证据：
1.2011年9月26日湘奉公司与上海合立建设工程有限公司(以下简称合立公司)签订的《上海市建设工程施工合同》、上海爱杰建设有限公司(以下简称爱杰公司)出具的《预算造价及报价汇总表》，证明该合同对工程款支付约定与本案一致，张新龙是实际施工人。原告认为该合同与本案没有关系，是被告与案外人签订，与本案无关。被告承认双方履行的是2011年9月26日原被告签订的施工合同。被告在签订合同时已经知道张新龙是挂靠，存在过错，原告不应承担赔偿责任。合立公司收到款项原告认可，爱杰公司与原告没有任何关系，对其出具的预算造价及报价汇总表不认可。
2.湘奉公司与合立公司签订的补充协议、张新龙与合立公司签订的内部承包协议，补充协议证明内容与证据1一致，内部承包协议中可以看出工程上所涉及的所有款项材料费、人工费都是张新龙负担，原告仅仅收取5.5%的管理费。原告认为补充协议是被告与案外人签订，与本案无关。对于内部承包协议没有异议，对其证明力不认可，况且被告在证据交换时称该协议来源于被告私自搜查张新龙的材料时找到的。
3.对账单及明细单、协议书、收条、凭证等各一份，证明被告已支付工程款17,706,229.33元的事实。原告对该组证据不予认可，认为不能证明被告已付上述款项，被告与张新龙之间存在串通嫌疑。已付2,500,000元，认可1,900,000元。幕墙玻璃改普通玻璃94,815.60元、小唐装潢314,000元，原告没有委托被告支付，被告支付前未曾通知原告，也未提供支付凭证。对乙方借某14,001,413.73元不予认可，原告从未向被告借某，且被告注明为其提供担保，没有程四龙向张新龙支付款项的银行流水凭证，程四龙与张新龙之间借某事实不存在。被告没有履行保证义务，无法行使追偿权。张新龙有可能受胁迫签订该对账单。对已付款796,000元予以认可。
4.《申请书》一份，证明2012年2月25日**公司同意张新龙作为申请人申请工程款，张新龙无力带资施工是造成张新龙借某并且要求湘奉公司提供担保的直接原因。原告认为，申请书没有注明要支付多少钱，说明被告方尚欠原告工程款还有600,000元，要他支付600,000元也是符合常理的。
5.《承诺书》一份，证明由于张新龙无力带资施工，为了不影响施工由被告代为提前支付人工工资以及部分材料款进行担保，张新龙做出承诺的事实。**公司对其不予认可，非是其司所为，不足以证明湘奉公司证明目的。
6.减少工程量及未按图施工内容一份，证明有减少工程量及未按图纸施工的事实。原告对该证据不予认可，认为该证据与法院于2017年11月6日工作调查说明不一致，备案材料中并无车间层数和车间墙面钢结构以及图纸的更改。
7.(2013)奉民二(商)初字第2455号案件材料及450,000元付款凭证，证明张新龙是实际施工人，他个人有实际支付款项的事实，如果只是原告普通员工不可能支付450,000元钢结构工程款。原告对其真实性无异议，对其关联性不认可，第三人的权利不是由其他案件来推理，被告不能证明张新龙是有权对外的行为人。原告没有否认张新龙是实际施工人，施工人与承包人是两个概念，他是实际施工人并不代表他是承包人。
8.(2013)奉民二(商)初字第726号案件材料及1,149,000元付款凭证，证明张新龙对外采购钢材并支付钢材款，足以让被告相信张新龙是实际施工人、有结算收取工程款的权利。而且这个案件中部分钢材款由被告支付，后来与张新龙结算时扣除这笔费用。钢结构属于主体结构需要备案，原材料以原告名义签订合同购买。其他材料款不需要备案的是张新龙个人购买的。原告认为，张新龙的权限仅在合同约定的三项权利，超出部分都与本案无关，被告明知张新龙的权限而与他发生权限以外的事实应由被告自行承担相应责任。
9.证据技术核定单、照片、决算书，证明工程存在减少、变更的事实。原告认为，核定单上没有金额，不代表工程量减少，核定单只是代表双方的意向，法院调查说明中没有提及工程量的减少。
第三人张新龙针对本诉未提交任何证据。
反诉原告湘奉公司为其反诉诉称提供下列证据：
1.上海市奉贤区建交委于2011年12月30日出具的《建筑工程施工许可证》，证明原定工期2012年1月6日开工，2012年8月4日竣工，工期7个月。办理施工许可证的金额涉及交税，当时是按照原告要求写的9,500,000元。反诉被告**公司对其真实性无异议，对证明内容有异议。施工许可证列明的合同总价9,500,000元，时间7个月。本案工程价款23,000,000元，施工期按照比例应该是16个月。
2.2012年7月18日签订的补充协议，证明涉案工程确有增加工作量，双方协议约定竣工日期由2012年7月31日顺延至2012年10月30日，并且约定竣工延期的违约金，所以被告主张从2012年11月起算，竣工备案日期作为双方竣工的日期。工程建造时期，潘惠莲是被告公司的股东和实际经营人。潘惠莲行为只要我方认可均有法律效力。反诉被告对其真实性不认可，认为签订人是案外人，案外人之间约定不得约束原被告双方。潘惠莲行为不能代表被告。竣工验收备案时间与本案没有任何关系。
3.《关于敦促尽快完成消防工程及钢结构施工的意见》和快递单，证明2013年8月29日被告发函给原告，当时工程没有完工，消防和钢结构都没有完成，反诉原告进行过通知的义务。反诉被告对其真实性不认可，认为是单方制作，没有收到。消防工程和钢结构不是**公司施工的，也不是合同约定的施工范围。
4.区建交委于2014年9月10日出具的《建设工程竣工验收备案证书》，证明涉案工程于2014年9月10日竣工验收。**公司对该份证据不认可，认为湘奉公司没有提供备案证书原件。而且竣工验收备案证书不是竣工报告，证书和报告是两个法律概念，备案的时间不足以证明是竣工的时间，竣工时间必须早于备案时间。
5.2014年10月25日和2014年10月28日两份《厂房租赁合同》，证明反诉原告与案外人签订租赁合同，工期延期造成反诉原告损失。反诉被告对该份证据不认可。2014年10月28日的合同日期被改动过，被告建造厂房是自己使用不是用于出租，不能证明被告的实际损失。
6.2014年1月22日建设工程消防验收申报表，证明2014年1月份申请消防竣工验收，涉案工程不可能在2013年就竣工。
反诉被告**公司针对反诉未提交任何证据。
第三人张新龙针对反诉未提交任何证据。
对于上述当事人提交的证据，本院经审核后对其真实性均予以认可，但对其证明内容将结案本案具体情况综合认定。
本院经审理认定事实如下：
2011年9月26日，合立公司与被告签订上海市建设工程施工合同并附报价单，约定：合立公司承包被告坐落于奉贤区银工路XXX号新建厂房工程，资金自筹，合同价为19,500,000元；增加工程按实际签证单结算；施工许可证办出之日起开工，7个月即210天工程竣工。同日合立公司与被告双方盖章签订补充协议，双方对工程内容进行明确，同时约定外来人员综合保险和普通工程检测费由施工方负责，合同价19,500,000元为闭口价。第三人作为合立公司代表在该协议上签名。
2011年9月26日,原、被告签订上海市建设工程施工合同，约定：原告承包被告坐落于上海市奉贤区银工路XXX号新建厂房工程，包工包料，资金自筹，合同价为19,500,000元；增加工程按实际签证单结算；施工许可证办出之日起开工，7个月即210天工程竣工。同时约定，原告方项目负责人为张新龙，对工程施工质量、安全、进度总负责。签订合同后2011年9月支付工程款2,000,000元，2012年春节前支付工程款500,000元至1,000,000元，房地产权证拿出后6个月内支付剩余工程款的97%(如被告原因造成房地产权证未能办出，剩余金额最迟在2013年春节前支付)，剩余工程款的3%作为质保金，质保金在竣工验收合格后一年内支付；如不能按期付款，则增加每日按剩余工程款的1%作为利息支付。在上述合同原告方盖章的下方，原告盖有“工程款请汇入原告账户，否则合同自行解除”的印刷字体。同时，原、被告双方盖章签订补充协议，双方对涉案工程内容进行了明确，同时约定外来人员综合保险和普通工程检测费由施工方负责，合同价19,500,000元为闭口价。
2011年10月9日，被告以支票形式支付工程款600,000元，支票收款人为案外人,由第三人签收。10月12日，被告以支票形式支付工程款1,400,000元，支票收款人为案外人,由第三人签收。12月30日，被告取得建筑工程施工许可证，其中注明开工日期为2012年1月6日，竣工日期为2012年8月4日。2012年1月13日，被告以贷记凭证形式支付原告工程款180,000元；1月17日，被告以贷记凭证形式支付原告工程款70,000元。2月22日，原、被告、监理及设计方进行图纸会审、设计交底。2月25日，第三人作为申请人以建设单位困难为由向被告申请预付工程款，原告在该份申请书上盖章。3月18日，第三人以原告代表的名义与被告双方盖章签订补充协议，约定：原合同中的铝合金门窗及钢大门现由被告自行施工，扣除工程款796,000元。3月19日，被告以支票形式支付工程款100,000元，支票收款人为原告，由第三人签收。5月7日，被告以贷记凭证形式支付原告工程款150,000元。7月18日，第三人以原告代表的名义与被告签订补充协议，约定：原协议规定，涉案工程的建设工程竣工验收备案竣工日期为2012年7月31日，经双方协商改为2012年10月30日，如原告工程延误，将支付违约金，每天违约金为合同总金额的0.3%。
2013年8月29日，被告发函给原告方，认为从2012年1月6日开工至今未完工，存在施工与设计图纸不符，要求整改，如不整改则另行组织人员施工。12月9日，第三人作为原告代表与被告双方盖章签订增加工程结算单，约定：在原合同价基础上增加工程，暂定为3，000，000元，如有质量问题另外计算，最终以审价为准。
2014年9月10日，上海市奉贤区建设和交通委员会出具涉案工程的建设工程竣工验收备案证书。10月15日，第三人以原告代表的名义与被告签订对账单，确认：合同约定工程款总价19,500,000元，已付工程款2,500,000元(按合同约定支付)，已付门窗款796,000元，代付玻璃变更费本息94,815.60元，代付装潢费314,000元，因借某、担保借某并代还借某的本息14,001,413.73元；由于原告未按约带资和未支付相应款项，造成工程停工延误工期，为解决上述问题将工程继续，经协商由原告借某、被告提供担保并代为归还本息，以此抵扣被告应付的工程款，利息由原告承担，按月息3.5%计算，利息暂算至2015年4月20日；经结算确认用于抵扣工程款的借某本金为7,400,121.87元，利息为6,601,291.86元，合计14,001,413.73元；据此被告总计已付工程款为17,706,229.33元。
2014年10月20日，被告取得涉案工程的房地产权证，建筑面积为10,964.78平方米。10月23日，被告发函给原告，认为存在屋顶渗漏、墙面开裂和厂区道路开裂等情况，要求尽快维修，如不维修另行安排人员维修，费用在工程款中扣除。
2014年12月26日，原告向本院提起诉讼要求被告支付工程款18,476,000元及利息损失，案号为(2015)奉民三(民)初字第43号。2016年3月21日，本院以该案第三人涉嫌犯罪为由移送公安机关处理。8月12日，上海市公安局奉贤分局出具撤销案件决定书，认为无犯罪事实并撤销案件。嗣后，原、被告双方仍未协商一致，以致涉讼。2016年11月1日本院重新立案，案号为(2016)沪0120民初18793号，后经一审、二审、再审至今。
另查明，2011年10月9日，第三人与原告签订内部承包协议书，约定由第三人对涉案工程进行承包，相关工程款汇入原告账户，原告在扣除相应税费后次日转入第三人账户，原告不承担材料合同的经济责任，如第三人的原因发生质量问题、延期竣工和处罚的，责任均由第三人承担，相关债权债务由第三人承担。2012年1月4日至11月6日，涉案工程监理工程师陆续发出通知单，要求原告方就施工质量问题进行整改。期间，第三人向被告确认部分工程未完工和未按图纸施工。2013年4月9日，上海嘉定测绘有限公司出具测绘报告，确认本项目各项成果成图资料符合规范要求，资料齐全，手续完备，可作为正式成果提供给委托方使用。5月2日，上海市奉贤区绿化和市容管理局出具意见，确认同意新建厂房项目绿化工程正式竣工并交付使用。7月11日，上海市奉贤区环保局发文同意被告进行项目试生产，期限至2013年10月10日止，如达不到要求应申请延长试生产，如达到要求应申请项目环保设施竣工验收。9月6日，上海市奉贤区气象局和上海市奉贤区雷电防护管理办公室确认防雷设施已基本具备条件，防直击雷工程验收合格。10月21日，上海市奉贤区卫生局出具审核意见，认为职业病危害因素检测符合要求。
再查明，原告具备建筑工程施工总承包三级、防水防腐保温工程施工专业承包二级、建筑装修装饰工程施工专业承包二级资质证书，公司注册资本为40,000,000元。涉案地区厂房租金标准为每日每平方米0.6元左右。
本案审理过程中，原告申请调取2013年4月之后的多次110报案记录及2013年11月1日警方询问笔录，本院经与区公安分局临海派出所联系，告知因工作变动、时间较长等原因，找不到相关的询问笔录。本院原审中，原告确认上海合立建设工程有限公司与原告系一家公司，对其所收款项均予认可。原、被告双方确认增加工程的工程款结算金额为3,000,000元。
根据原、被告双方提供的第三人录音显示：第三人认可其与原告系挂靠关系，即第三人借用原告的施工资质承包涉案工程，其系涉案工程的实际施工方，当时约定由第三人带资施工，原告此后也出资一部分，确实由于资金困难曾约定借某并承担借某本息，相关款项用于工程，因资金未到位和管理不善等原因亏损，要求进行对账确认，再由第三人与原告进行结算，请求被告不追究工程质量和工程逾期问题。原告提供的第三人调查笔录公证书显示：第三人认可其系原告的员工，也是涉案工程的项目负责人，曾向被告借某，部分用于涉案工程，部分未用于涉案工程，但未曾向案外人借某，相关补充协议系事后补签，对账单也是在被逼无奈的情况下所签，不认可借某内容，未完工和未按图纸施工也系事后所签。原告对第三人录音的真实性予以认可，但对内容不认可，对第三人调查笔录公证书予以认可；被告对第三人录音予以认可，对第三人调查笔录公证书则不予认可；本院认为，由于双方对第三人录音的真实性予以认可，对该份证据的真实性首先予以认定，其次上述公证书仅能对该第三人调查笔录系第三人陈述及签名的真实性予以确认，而对第三人作为证人证言的内容真实性仍需按相关司法程序予以认定，故结合全案的相关证据，对第三人录音的内容予以认定，对第三人调查笔录公证书里所陈述的内容不予认定。
针对部分工程未完工和未按图纸施工的争议，本院原审中委托上海市建设工程监理咨询有限公司(以下简称监理咨询公司)进行审价。2017年9月30日，监理咨询公司出具工程造价鉴定意见书，确认：金额为19,500,000元的合同中减少工程量和未按图纸施工的工程量的造价为1,105,455元。原告认为相关鉴定资料未经审核，对上述鉴定意见书不予认可并要求调取图纸等资料进行比对。被告则对上述鉴定意见书予以认可。原一审认为，由于第三人对工程未完工和未按图纸施工内容业已确认，故对原告的调查申请不予准许，同时原告在收到征询意见函和鉴定征询意见稿后，仅提出异议而未提供相关证据材料，监理咨询公司已将异议内容记录在意见书中并根据涉案诉状、施工合同、报价单、补充协议、未完工和未按图纸施工确认单、施工图纸进行鉴定，故对上述鉴定意见书予以认定。
本案经审判委员会讨论后认为，违反法律、行政法规的强制性规定的，合同无效，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，建设工程施工合同无效。而工程质量是建筑工程的生命，因此在合同无效的情况下，建设工程经竣工验收合格，已达到建筑法保护目的，为平衡当事人双方之间的利益关系，便捷、合理解决纠纷，参照合同约定计付工程款，同时在违约金条款无效的情况下也应参照上述原则计付相应的损失。本院认为，本案涉及以下六个争议焦点：
一是涉案合同是否有效问题。根据相关证据及当事人的陈述，第三人虽名义上为原告员工和项目负责人，但实为借用原告的施工资质承接涉案工程，系涉案工程的实际施工方，与原告也并非真实意义上的内部承包关系，因此原、被告双方签订的上海市建设工程施工合同及补充协议无效。
二是第三人权限及其所签材料、收付款项的效力问题。原告认为第三人仅是员工和项目负责人，只授权其对工程施工质量、安全、进度总负责，在合同中明确工程款汇入原告账户，否则合同自动解除，内部承包协议书也约定涉案工程款应汇入原告账户，故对第三人除授权范围外的行为不予认可，期间第三人也受到被告的胁迫。被告则认为不存在其胁迫等情况，而是原告胁迫第三人，第三人虽在原、被告双方的合同中显示为项目负责人，与原告也签订有内部承包协议书，但实际上第三人系涉案工程的实际施工方，且在合同履行中作为原告代表签署各项文件并收付各项涉案工程款，第三人作为原告代表具备权限，作为实际施工方也有权就涉案工程与被告签订协议、收付款项、进行结算等。本院就此问题认为，首先原、被告认为第三人受到对方胁迫无依据，对此不予认定，其次根据相关证据及当事人的陈述，第三人作为名义上的原告方代表和事实上的实际施工方，有权就涉案工程与被告签订协议、收付款项、进行结算等，其行为具备法律效力，最后原告虽在合同中明确工程款汇入原告账户，否则合同自动解除，但原告在应当明知的情况下并未主张解除合同，而是继续履行合同并要求支付工程款，同时为掩盖借用资质问题而签订的内部承包协议书虽约定涉案工程款应汇入原告账户，但该项约定系第三人与原告之间的内部约定，对被告无约束力，况且基于权利义务一致原则，原告不得对作为实际施工方的第三人就涉案工程范围内的行为进行区别对待，即有利的予以认可，不利的予以否认，由此对第三人在涉案工程范围内所签材料和收付款项的效力予以认定。
三是工程款总价、已付款及尚欠工程款金额问题。合同闭口价为19,500,000元，增加工程3,000,000元，合同约定的总工程款应为22,500,000元，减去被告自行完成工程量796,000元、未完工和未按图纸施工的工程量1,105,455元，实际总工程款应为20,598,545元，另被告代付装潢费314,000元、已付工程款2,500,000元及扣除维修费100,000元，而代付玻璃变更费94,815.60元和因借某、担保借某并代还借某14,001,413.73元中存在部分利息，利息计算应符合相关规定，遂按月息3%予以调整，因此上述两项金额分别为88,184.80元和13,058,341.43元，故已付工程款为16,060,526.23元，尚欠工程款金额为4,538,018.77元。因涉案工程经竣工验收合格，原告作为合同承包方要求被告支付尚欠工程款应予支持。
四是逾期付款违约金问题。被告的确存在部分工程款延迟支付的情况，然而合同无效，违约金条款也属无效。本案审理过程中，原告坚持认为涉案合同合法有效，并在此基础上主张逾期付款违约金，对该项诉请于法无据，本院不予支持。
五是优先受偿权问题。根据相关规定，优先受偿权的行使期限为6个月，从建设工程竣工之日或合同约定竣工之日起计算，鉴于本案中尚欠工程款的付款日期在上述时间点后，因此作相应顺延，但顺延后原告提出优先受偿权的时间仍然超期，故对原告该主张不予采纳。
六是逾期竣工时间及逾期竣工损失问题。对于竣工日期问题，本院认为，建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期。2011年12月30日区建交委出具的《建筑工程施工许可证》载明合同竣工日期为2012年8月4日。2012年7月18日，张新龙以**公司代表的名义与湘奉公司签订补充协议，约定：原协议规定，涉案工程竣工验收备案竣工日期为2012年7月31日，经双方协商改为2012年10月30日，如**公司工程延期，将支付违约金，每天违约金为合同总金额的千分之三。重审中，**公司提交了部分竣工报告、设计单位工程质量检查报告、监理单位工程质量评估报告等证据，本院从上海市城建档案馆核实并调取了包括上述材料在内的竣工报告、勘察单位工程质量竣工报告(合格证明书)、设计单位工程质量检查报告(合格证明书)、施工单位工程质量竣工报告(合格证明书)、监理单位工程质量评估报告(合格证明书)，上述材料落款时间均为2013年8月10日。被告对其真实性无异议，但认为存在倒签可能性，对此被告并无提供证据予以证明，对其辩称本院不予采信。至于环保、卫生、防雷、绿化等项目的验收，与涉案工程竣工验收本身并不存在必然联系。对于消防验收,无论是涉案工程当时施行的《建设工程消防监督管理规定》(2009年5月1日起施行，2012年7月17日修正，2020年6月1日废止)，还是新出台的《建设工程消防设计审查验收管理暂行规定》(2020年6月1日施行)，均明确规定建设单位申请消防验收应当提交建设工程消防验收申请表、工程竣工验收报告等材料，由此可见消防验收之前工程竣工验收应该已经完成，消防验收并非工程竣工验收的前提条件。而且，涉案建设工程施工合同中并未约定消防工程，被告也未提供消防工程合同、价款结算等依据，无法证明消防工程属于原告方施工范围。因此，对于被告认为未进行消防验收表明涉案工程未竣工的辩称意见本院无法采信。况且，2011年9月26日双方签订的《建设工程施工合同》第二部分通用条款第九条约定，“工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。”“承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。”上述竣工报告等材料足以表明原告方已于2013年8月10日送交了竣工验收报告，而且均已得到勘察、设计、监理等单位盖章确认。之后直到2014年9月10日区建交委出具验收备案证书，被告并未提供证据证明另行做过竣工验收。综上，本院将涉案工程竣工日期确定为2013年8月10日。
至于逾期竣工损失，本院认为由于施工逾期必然造成湘奉公司无法使用、经营厂房，损失是客观存在的，在建设工程施工合同无效的情况下，逾期竣工造成的损失确定应该综合考虑逾期竣工的时间、双方当事人的过错程度、建设方的损失等因素。本案中，双方约定了竣工日期，实际上确实存在逾期竣工情形。原告认为即便存在逾期也是增加工程量、按图施工消防要求拆除更改图纸重做所致，对此原告并无足够证据佐证，本院对其反诉辩称意见无法采信。同时，双方约定签订合同后2011年9月支付工程款2,000,000元，2012年春节前(2012年春节为1月23日)支付工程款500,000元至1,000,000元。实际上，被告分别于2011年10月9日、10月12日支付600,000元、1,400,000元，2012年1月13日、1月17日、3月19日和5月7日分别支付180,000元、70,000元、100,000元和150,000元。由此，可以看出被告支付2,500,000元的确存在逾期支付的情形，对于带资施工而又资金不足的原告方来讲，对其逾期竣工存在一定的影响因素。尽管双方于2012年7月18日通过协商对竣工日期做出调整，但并未对被告逾期支付工程款进而对逾期竣工造成的影响免除相应责任。综上。本院酌定原告、被告对涉案工程逾期竣工分别承担80%和20%的过错责任。至于逾期竣工天数，结合上述竣工日期认定，本院认为湘奉公司主张逾期610天依据不足，应当结合约定竣工日期2012年10月30日和实际竣工日期2013年8月10日计算逾期天数为283天。至于具体损失金额，本院结合涉案地区厂房租金标准、厂房建筑面积、逾期竣工天数以及双方当事人过错程度等情况，酌定反诉被告应当偿付的逾期竣工损失金额为1,400,000元。
综上，被告应当支付原告工程款4,538,018.77元，反诉被告应当偿付反诉原告逾期竣工损失1,400,000元。两项相抵，被告还应支付原告工程款3,138,018.77元。而原告与第三人之间就涉案工程的税费等的结算可依据双方约定另行解决。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：
一、原告(反诉被告)上海**建筑工程有限公司与被告(反诉原告)上海湘奉实业发展有限公司于2011年9月26日签订的上海市建设工程施工合同及补充协议无效；
二、被告上海湘奉实业发展有限公司支付原告上海**建筑工程有限公司尚欠工程款4,538,018.77元；
三、反诉被告上海**建筑工程有限公司偿付反诉原告上海湘奉实业发展有限公司逾期竣工损失1,400,000元；
(上述第二、三项相抵后，被告上海湘奉实业发展有限公司于本判决生效后十日内实付原告上海**建筑工程有限公司工程款3,138,018.77元。)
四、驳回原告上海**建筑工程有限公司的其余诉讼请求；
五、驳回反诉原告上海湘奉实业发展有限公司的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费140,024元，财产保全费5,000元，鉴定费67,500元，共计212,524元，由原告负担163,578元，被告负担48,946元。反诉案件受理费50,680元，由反诉原告负担45,328元，反诉被告负担5,352元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审 判 长
徐国清
审 判 员
杨国志
人民陪审员
周 婷
书 记 员
吴嘉怡
二〇二〇年七月十三日
