江西天海建设工程有限公司、关飞军建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江西省宜春市中级人民法院

民事判决书

（2017）赣09民终870号

上诉人（原审被告）：江西天海建设工程有限公司，住所地江西省樟树市，统一社会信用代码91360982586571029E。

法定代表人：***，该公司总经理。

委托诉讼代理人：***，江西同茂律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1985年12月12日出生，汉族，江西省樟树市，个体工商户，住江西省樟树市，

诉讼委托代理人：***，江西药都律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1964年9月17日出生，汉族，江西省樟树市，个体工商户，住江西省樟树市，

委托诉讼代理人：***，江西药都律师事务所律师。

原审被告：***，男，1967年3月21日出生，汉族，江西省新干县，个体工商户，住江西省新干县，

委托诉讼代理人：饶华孙，江西飞宇律师事务所律师。

上诉人江西天海建设工程有限公司（以下简称天海建设公司）为与被上诉人***、***、原审被告***建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省樟树市人民法院（2017）赣0982民初292号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月28日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人天海建设公司的委托诉讼代理人***，被上诉人***、***及共同的委托诉讼代理人***，原审被告***及委托诉讼代理人饶华孙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

天海建设公司的上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判天海建设公司不承担连带责任或发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实错误，适用法律错误，导致判决结果错误。1、本案所涉工程实际由一审被告***借用上诉人资质投标，中标后也是其作为实际施工人承包建设，上诉人只是出借资质，收取管理费；2、本案工程合同涉及的工程款27867004.3元，除了第一笔480万元工程款汇入上诉人的账户，由上诉人转付给***外，其余2300多万工程款都是由开发商直接支付给***；3、***并不是上诉人公司的员工，上诉人与***签订的内部承包合同实际就是出借资质，该合同依法无效，依据该无效合同判决上诉人承担责任是错误的；4、一审判决依据是***与被上诉人的结算清单，但该结算清单只是简单的数字罗列，双方有无合同、做了哪些工程项目、是否竣工验收、付款情况等一概不清楚，无法证实该结算单的真实性。尤其是结算单字面显示的是74万元，竟写成75万元，实际欠款为44万元，竞写成47万元，明显***可能是被胁迫写下的结算单，涉嫌三人恶意串通损害上诉人的利益；5、***与**军2014年6月11日签订的工程承包合同，***代表的是“金岸银河第三项目部”，而上诉人并没有该项目部；6、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。具体到本案，就是收缴上诉人已经收取的管理费。没有法律规定出借资质的企业要与实际施工人的欠款承担连带付款责任，一审判决上诉人承担连带责任与法律规定不符。

***、***辩称，一、双方当事人均认可的事实是本案工程的发包方是樟树市市建房地产开发有限公司，承包方是上诉人天海建设公司，被上诉人是外墙装饰构建工程的实际施工人。***是上诉人的内部承包人还是挂靠人并不重要，重点是***是本案工程的项目负责人。二、上诉人以发包方将大部分工程款实际支付给***为由否定其工程承包人的身份的理由不成立。上诉人与发包人签订了工程施工合同，应以书面合同确定双方的法律关系。三、上诉人以没有“金岸银河第三项目部”为由，否定***与被上诉人签订施工合同的事实毫无道理，虽然该合同无效，但根据最高人民法院的司法解释规定，工程竣工验收合格，承包人有权请求参照合同约定要求支付工程款。四、上诉人认为被上诉人与***的结算单计算错误的理由不成立。被上诉人提供了2组结算书证，2016年2月3日，与***（***女婿）、曾田枚（***妻子）签订的结算清单，附有详细的价格及材料清单，金额为851271元；9月10日的结算单是以2月3日的结算单为依据。对计算错误问题，实际根据2月3日的结算，***应向***支付的工程款为851271元，扣除已经支付的30万元，还应支付551271，而***只愿意支付44万元，后经双方协商最终确定应向***支付47万元，否则这么简单的计算不可能计算错误。五、上诉人认为其不应该承担责任的理由不成立。根据最高人民法院的司法解释规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。不论***与上诉人是内部承包关系，还是挂靠关系，均应承担支付工程款的连带责任。六、一审漏判了迟延付款利息。双方在2016年9月10日进行了最后一次结算，***最迟应在2016年9月11日支付欠款，故应向被上诉人支付欠款74万元按照银行同期贷款利率计算的利息。

***辩称，1、本案所涉建筑材料使用范围不在***与上诉人天海建设公司承包工程的范围内，属于案外人***、***以其他公司的名义承包的工程，后来该工程部分转包给了***，该部分工程与上诉人天海建设公司无关；2、本案工程的实际施工人是***，上诉人天海建设公司未参与工程施工管理和工程款的支付，对本案建筑材料的买卖不知情；3、***所欠被上诉人的建筑材料款实际为71万元，一审认定74万元与事实不符；4、***就本案建筑材料款与被上诉人进行过多次协商，上诉人均没有参与，被上诉人也认可本案款项由***承担，与上诉人无关。

***、***向一审法院的起诉请求：1、请求判令天海建设公司、***偿还欠付的工程款74万元；2、诉讼费、保全费由天海建设公司、***承担。

一审法院认定事实：2013年9月20日，天海建设公司与江西省樟树市市建房地产开发公司签订了建设工程施工合同及施工补充协议，约定由天海建设公司承建樟树市金岸银河住宅小区一期9-37栋工程。2014年5月16日，天海建设公司与***签订了建设工程内部承包合同，约定由***承包上述工程施工，***向天海建设公司缴纳工程决算价的0.8%作为管理费。2014年6月11日，***又以金岸银河项目部的名义将工程的外墙EPS装饰构件工程承包给***、***施工。***、***按约定完成了工程并交付给天海建设公司。2016年9月10日，***与***、***进行了结算，截止到该日，除去已经支付的款项，尚欠***、***工程款74万元。因多次找天海建设公司、***要求结算工程款无果，***、***诉至法院，提出了前述诉讼请求。

一审法院认为，***、***已按约定完成施工，并与***进行了工程结算，所欠工程款可以确定为74万元。本案主要争议的是天海建设公司是否应对***所欠工程款承担连带支付责任问题。天海建设公司认为自己仅仅是出借资质给***并收取管理费，与***是挂靠关系，天海建设公司不应承担连带支付责任。因涉案工程系天海建设公司从江西省樟树市市建房地产开发公司承包而来，天海建设公司与***签订的是内部承包合同，***再将部分工程分包给***、***，天海建设公司认为自己与***是挂靠关系而不承担责任没有理由。内部承包合同的意义在于对任何第三人来说内部承包人即代表承包人，不管***与天海建设公司的真实关系如何，***对外都代表天海建设公司。因此，天海建设公司应对上述欠款承担连带支付责任。***、***的诉讼请求应予支持。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：由***在本判决生效后十日内支付***、***工程款74万元；江西天海建设工程有限公司承担连带支付责任。诉讼费11200元，由***、江西天海建设工程有限公司承担。

经审理查明，一审查明的事实属实，二审期间当事人均未提供新的证据，故二审对一审查明的事实予以确认。另外，根据一审证据和二审法庭调查，二审补充如下事实：1、本案所涉别墅外墙EPS装饰构件工程，1-14栋由***承包施工，15-19栋由***承办施工；2、2016年2月3日，***、***与***（***女婿、涉案工程施工员）、曾四枚（***妻子）进行了结算，***、曾四枚分别在《金岸银河A区1-15栋别墅线条结算单》、《金岸银河B区1-19栋别墅线条结算单》上签名，其中《金岸银河B区1-19栋别墅线条结算单》的内容为：1-14栋线条工程款43834元×14栋=613676元；15-19栋线条工程款47519元×5栋=237595元，合计工程款为851271元。

本院认为，本案争议的焦点：一是天海建设公司在本案中是否应该承担连带责任；二是所欠工程款的具体数额。

一、关于天海建设公司在本案中的责任问题。首先，天海建设公司与涉案工程的业主江西省樟树市市建房地产开发公司签订了工程承包施工合同，作为本案工程的施工方，天海建设公司既有权向发包方主张工程款，亦有义务向转包人或是分包人支付工程款。尽管***是挂靠天海建设公司承包整个工程，天海建设公司只是收取一定的“挂靠费”，但天海建设公司与***之间签订了内部承包合同，双方属于内部承包关系。其次，虽然***是以“金岸银河第三项目部”的名义与被上诉人签订的分包合同，但由于被上诉人施工的外墙工程属于天海建设公司的承包范围，无论***以什么身份签订工程分包合同，被上诉人都有理由相信其代表的是天海建设公司，其签订合同的行为属职务行为。因此，无论是根据合同相对性原则，还是施工企业的权利与义务相统一的原则，以及在对外法律关系上，涉及本案工程款的支付义务，仍应该依法由天海建设公司承担。一审判决天海建设公司承担连带责任并无不当，上诉人的该项上诉请求本院不予支持。

二、关于本案所欠工程款的具体数额问题。本案工程完工后，被上诉人与***的施工员***、***的妻子曾四枚进行了结算，***、曾四枚共同签字的结算单附有详细的计算依据，即项目、规格、数量、单价、总价等，该结算单真实可信。由于***并未支付欠款，被上诉人又与***重新签订了一份结算单，虽然该结算单存在计算错误的问题，但该结算单大写的最终欠款数字明显小于第一次结算单上的数额，并没有增加***的责任，被上诉人答辩所称的在第一次结算的基础上***要求减少工程款，为此双方协商确定了最终的工程款数额的意见更为可信，且上诉人所称的***被胁迫和恶意串通的情况，并没有证据证明。因此，应该认定本案所欠工程款为双方最终签字确认的大写的数据。

另外，被上诉人所称的一审漏判迟延付款利息问题，因被上诉人对此并未提起上诉，应视为其对自身权利的处分，故不属于二审审理的范围。

综上所述，上诉人天海建设公司的上诉请求没有事实和法律依据，其上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律和处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11200元，由上诉人江西天海建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长*刚

审判员***

审判员易芳

二〇一七年九月二十七日

书记员张媛