昆明隆升防水工程有限公司、中国云南路建集团股份公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）云31民终201号

上诉人（原审原告）：昆明隆升防水工程有限公司，统一社会信用代码915301007272906430，住所地昆明市青龙办事处两面寺村18号

法定代表人：王灿，该公司总经理。

委托诉讼代理人：赵春学，云南唯真律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。

委托诉讼代理人：毕春良，云南唯真律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：中国云南路建集团股份公司，统一社会信用代码915300002165342048，住所地云南省昆明市官渡区金汁路567号

法定代表人：邓小顺，该公司董事长。

委托诉讼代理人：马明聪，男，回族，1957年7月2日出生，身份证住址云南省昆明市盘龙区，系该公司法规部负责人，代理权限为特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：云南龙瑞高速公路建设指挥部，统一社会信用代码125300006956555392，住所地云南省昆明市官渡区民航路493号

法定代表人：王石亮，该指挥部指挥长。

委托诉讼代理人：刘胡香，北京大成（昆明）律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。

委托诉讼代理人：邹剑英，北京大成（昆明）律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。

上诉人昆明隆升防水工程有限公司（以下简称隆升公司）因与中国云南路建集团股份公司（以下简称路建公司）、被上诉人云南龙瑞高速公路建设指挥部（以下简称龙瑞指挥部）建设工程施工合同纠纷一案，不服芒市人民法院（2018）云3013民初944号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月29日立案受理后，依法组成合议庭，进行了法庭调查，上诉人隆升公司的代理人赵春学、被上诉人龙瑞指挥部的代理人刘胡香到庭参加诉讼。被上诉人路建公司经通知没有到庭应诉。本案现已审理终结。

上诉人隆升公司上诉请求：1、依法改判，判令路建公司向隆升公司支付以拖欠工程款为基数按照年利率24%标准计算自2015年6月1日起至款项付清之日止的违约金;以拖欠的质保金为基数按照年利率24%标准计算的自2016年5月1日起至款项付清之日止的违约金；2、依法改判由龙瑞指挥部对上诉人在欠付工程款范围内承担付款责任；3、本案一、二审诉讼费用由二被上诉人承担。

事实和理由：

上诉人与被上诉人路建公司、龙瑞指挥部建设工程施工合同纠纷一案，原审法院作出（2018）云3013民初944号民事判决，上诉人认为该判决认定事实不清，法律适用不当。1、一审法院采信双方协议第8条错误，应采信协议第4条，因为协议第4条属于逾期付款违约的特别约定；2、上诉人一审主张的违约金不存在明显过高的情形，应当得到支持；3、一审认定隆升公司适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，要求龙瑞指挥部在对路建公司欠付工程款范围内承担付款责任，属扩大法律解释，这一认定是错误的，上诉人没有扩大法律解释，龙瑞指挥部依法应在对路建公司的欠付工程款范围内承担付款责任。

被上诉人龙瑞指挥部答辩称：1、违约金是以弥补损失为前提的，但上诉人没有提交证据证明其有损失；2、双方协议第4条、第8条均系违约金条款，第4条违约金约定过高，一审适用第8条并无不当；3、根据合同相对性原则，龙瑞指挥部并非协议当事人，不应当承担任何责任；4、本案不适用《最高人民法院关于适用建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的法律规定。首先，第二十六条第一款规定实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。可以看出，实际施工人提起索要工程款的诉讼，原则上应当使用第一款规定，以不突破合同相对性为法律适用基本原则。其次，第二款是突破合同相对性的特别规定，根据《最高人民法院对十二届人大四次会议第9594号建议的答复》，不能随意扩大二十六条第二款规定的适用范围，只有在欠付劳务工程导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。同时最高人民法院民一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解适用》将实际施工人定义为无效合同的承包人，如转承包、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设施工合同的承包人。为此，龙瑞指挥部认为建设工程司法解释第二十六条第二款的立法目的以及使用前提有两点：1.为保护农民工利益；2.涉及的建设工程施工合同系无效合同。而本案隆升公司与路建公司签订的《桥面防水施工协议》为有效合同，并且按照合同约定对涉案工程具有技术要求，且包工包料，可见其提供的是专业技术工程并非是普通劳务作业，被拖欠的工程款并非劳务费，不具备上述建设工程司法解释第二十六条第二款规定的使用条件。综上，请求维持一审判决。

隆升公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告路建公司立即向原告支付拖欠工程款人民币1819063.6元以及并以拖欠的工程款为基数按照年利率24%标准计算自2015年6月1日起至款项付清之日止的违约金，暂计算至2018年3月20日为1224802.93元；2.判令被告路建公司立即向原告支付拖欠的质保金177334.4元以及以拖欠质保金为基数按照年利率24%标准计算的自2016年5月1日起至款项付清之日止的违约金，暂计算至2018年3月20日为80339.77元；3.判令被告龙瑞指挥部对原告在欠付工程款范围内承担付款责任；4.由二被告承担全部诉讼费用。

事实与理由：2014年12月31日，原告与被告路建公司就龙瑞高速公路路面第三合同段桥面防水工程签订《桥面防水施工协议》，约定被告路建公司将其承建的龙瑞高速东路K63+000-K101+100的路面施工路段内所有桥面的铣刨处理、清理除尘机涂刷桥梁专用防水涂料等的施工承包给原告，由原告实行劳务单价承包，包工包料，单价为防水12元/㎡，铣刨4元/㎡。施工面积21.4万㎡，计量以原告实际完成的工程数量为准。协议约定工期为120天，从2015年1月1日起至2015年4月30日。被告路建公司根据施工进度给予拨付进度款，进度款每月按所完成工作量的80%支付，工程完工后一个月内支付至95%，质保金为总价的5%，质保期一年，质保期满后一周内被告路建公司一次性返还给原告。被告路建公司若不能按期付款，则每天承担欠款金额3‰的违约金给原告。协议还约定了工程质量、安全、施工环境等其他内容。协议签订后，原告按协议约定积极组织施工，按时按质按量地完成全部工程内容。2015年12月3日，被告路建公司项目经理签署《临时劳务用工、材料、机械租用结算报告单》，就已完成的工程量进行了结算，确认本期工程结算总额为3546688元，扣除已支付的1000000元工程款、材料款27505.52元、质保金177334元，代扣税金112785元，应付款合计2229063元。2018年3月6日，原告与被告路建公司共同签署《对账函》，再次确认：截止2015年12月3日，原告完成工程面积443336㎡，工程款合计3546688元，扣除已支付的1410000元工程款、材料款27505.52元，代扣税金112785元，欠款合计1996397.48元（含质保金177334.4元），经原告多次催要无果。被告路建公司未按时支付工程价款的行为已违反协议约定，根据协议第四条的约定，被告若不能按期付款，则每天承担欠款金额3‰的违约金给原告。原告认为，双方约定的违约金计算标准过高，主动予以调整，降低为按照年利率24%计算，则以拖欠的工程款为基数自2015年6月1日计算至款项付清之日止的违约金，暂计算至2018年3月20日为1224802.93元。根据协议第四条的约定，该工程质量保修期为1年，质保期满（2016年4月30日届满）后一周内被告路建公司一次性返还给原告，但截止原告起诉之日，被告路建公司并未按约定向原告返还质保金，其行为已违反约定，应按照协议约定向原告承担违约责任。原告认为，双方约定的违约金计算标准过高，主动予以调整，降低为按照年利率24%计算，则以拖欠的质保金为基数自2016年5月1日起至款项付清之日止的违约金，暂计算至2018年3月20日为80339.77元。本案中，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，被告龙瑞指挥部作为龙瑞高速公路的发包人，应在欠付工程价款范围对原告承担付款责任。请人民法院依法支持原告的全部诉讼请求。

一审法院认定事实：2014年5月12日被告龙瑞指挥部将云南省龙陵至瑞丽高速公路建设项目路面工程-B03合同段：K63+000～K101+100发包给被告路建公司建设。2014年12月31日被告路建公司将路段内的所有桥面铣刨处理、清理除尘及涂刷桥梁专用防水涂料工程分包给原告隆升公司，并约定隆升公司实行劳务单价承包，包工包料，单价为防水12元/㎡、铣刨4元/㎡，并约定了违约责任及其他内容等。经原告与被告路建公司于2015年12月3日结算，工程总价款为3546688元，扣除已支付工程款1000000元、税金112785元、材料款27505.52元后，质保金177334元，还应支付原告2229063元。2018年3月6日对账，被告路建公司共已支付原告工程款1550290.52元，尚欠原告1996397.48元。之后被告路建公司拒不支付原告剩余工程款（含质保金）。

一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。原告隆升公司与被告路建公司之间签订的《桥面防水施工协议》系平等民事主体之间自愿签订，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，受法律的保护。原告履行了合同约定的所有桥面铣刨处理、清理除尘及涂刷桥梁专用防水涂料工程，经合同双方于2015年12月3日结算合同总价为3546688元，已支付原告工程款1550290.52元，尚欠原告1996397.48元，其中177334.4元为质保金。工程虽未经验收，但已于2015年5月1日实际交付使用。被告路建公司应当按照合同约定向原告隆升公司支付工程尾款、返还质保金。被告路建公司未按照合同约定支付工程尾款及返还质保金的行为已经构成违约，应当承担违约责任。但原告隆升公司与被告路建公司签订的合同第八条对违约责任有明确约定，且原告主张被告路建公司应当以欠付工程款为基数按照年利率24%向其支付工程尾款逾期支付违约金及质保金逾期返还的违约金明显过高，被告路建公司应当按照合同约定第八条，按照合同总价款2%向原告隆升公司承担违约责任，一审法院对原告的第一项、第二项诉讼请求予以部分支持。合同具有相对性，被告龙瑞指挥部非《桥面防水施工协议》的相对方，该合同对其不具有约束力，且原告隆升公司适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，要求被告龙瑞指挥部在对被告路建公司的欠付工程款范围内承担付款责任，属扩大法律解释，适用法律错误。一审法院对此诉请不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，一审法院判决如下：一、限被告中国云南路建集团股份公司于本判决发生法律效力之日起十日内一次性支付原告昆明隆升防水工程有限公司工程款人民币1819063.6元；二、限被告中国云南路建集团股份公司于本判决发生法律效力之日起十日内一次性返还原告昆明隆升防水工程有限公司质保金人民币177334.4元；三、限被告中国云南路建集团股份公司于本判决发生法律效力之日起十日内一次性支付原告昆明隆升防水工程有限公司违约金人民币70933.76元；四、驳回原告昆明隆升防水工程有限公司其他诉讼请求。

二审中，当事人没有提交新证据，上诉人隆升公司和被上诉人龙瑞指挥部对一审法院认定的法律事实没有意见。一审法院对当事人一审提交证据的审核认证意见正确，本院予以确认。

本院二审查明法律事实与一审一致。

本院认为：合同当事人应当按照法律规定及合同约定履行权利和义务。一审法院认为“隆升公司与被告路建公司签订的合同第八条对违约责任有明确约定，且原告主张被告路建公司应当以欠付工程款为基数按照年利率24%向其支付工程尾款逾期支付违约金及质保金逾期返还的违约金明显过高，被告路建公司应当按照合同约定第八条，按照合同总价款2%向原告隆升公司承担违约责任”并无不当，应予维持。一审法院认为“隆升公司适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，要求被告龙瑞指挥部在对被告路建公司的欠付工程款范围内承担付款责任，属扩大法律解释，适用法律错误。一审法院对此诉请不予支持”符合法律规定，应予维持。上诉人的上诉请求和理由，没有相应的法律和事实为依据，本院不予支持。

综上所述，上诉人隆升公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币16606元，由上诉人昆明隆升防水工程有限公司承担。

本判决为终审判决。

审判长　　张学良

审判员　　孙　媛

审判员　　寸守庆

二〇一九年六月二十七日

书记员　　杨志玲