甘肃天苑古典建筑工程有限公司和许某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

甘肃省兰州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）甘01民终3057号

上诉人（原审被告）：甘肃天苑古典建筑工程有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区。

法定代表人：孙建敏，该公司经理。

委托诉讼代理人：石某，男，1954年5月28日出生，汉族。

委托诉讼代理人：成彩田，甘肃溥德律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）许某，男，1967年3月29日出生，汉族。

委托诉讼代理人：赵金龙，兰州市城关区焦家湾法律服务所法律工作者。

上诉人甘肃天苑古典建筑工程有限公司（以下简称：古典公司）因与被上诉人许某建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2017）甘0102民初1588号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月10日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人古典公司的委托诉讼代理人石某、成彩田，被上诉人许某及其委托诉讼代理人赵金龙均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

古典公司上诉请求：1.依法撤销甘肃省兰州市城关区人民法院(2017)甘0102民初1588号民事判决；2.依法驳回许某的起诉；3.判令本案一、二审诉讼费用由许某承担。事实与理由：一、本案一审认定基本事实不清。本案中，苏某（秦某）作为徐敏杰的合伙人既在建设工程施工合同上签了字，又收取了合同工程价款，并出具了收条，且收条明确标注支付此款是榆中县教育局小学食堂工程款。而许某亦将银行卡交给苏某（秦某），全权办理结算，这与许某陈述的其雇佣苏某（秦某）负责施工材料的说法不符。苏某（秦某）既是许某的合伙人，亦是施工人员的领导者，因此古典公司将工程款支付给苏某（秦某）并无不当。二、证人证言能够证明苏某（秦某）是许某合伙人的事实。三、本案发回重审后，古典公司依法申请追加苏某（秦某）为本案第三人，但一审法院以苏某（秦某）不能到庭为由驳回了追加申请，古典公司对该裁定提出上诉，一审法院未予处理。

许某辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，古典公司的上诉请求无事实与法律依据，应予驳回。

许某向一审法院提出诉讼请求：依法判令古典公司给付工程款262,585元并承担诉讼费。

一审法院认定事实：2013年3月7日，许某持有古典公司出具的授权委托书，以古典公司业务经理兼代理人的身份参加榆中县教育局关于该局所属定远镇蒋家营小学、和平镇柳沟店小学、连搭乡麻家寺和胡家营学校食堂建设工程的招投标。之后，许某代表古典公司与榆中县教育局签定了上述建设工程施工合同4份。主要内容为：钢结构食堂4幢，工程承包范围是施工图纸内的全部土建和安装，工期为120天。工程造价分别为：定远镇蒋家营小学349，456元、和平镇柳沟店小学580，493.56元、连搭乡麻家寺学校295，091.90元和胡家营学校399，435.42元。同年4月10日，许某与古典公司签订挂靠经营协议1份，双方约定：古典公司为许某承揽建筑工程提供建设资质、合同专用章及其他相关资料，委托签订建设工程合同，协助许某在承揽工程中进行招投标、提供技术服务等。古典公司按建设工程施工合同约定的工程价款的1%收取管理费。该合同附则中另行约定：合伙挂靠的原第一挂靠人，如发生意外、无法继续履行本合同和协议，则由挂靠合伙人另行推选第一挂靠人，经甲方认定后，继续履行本合同。该合同成立后，许某即组织人员进行施工，2013年12月案涉工程全部完工交付使用。榆中县教育局分三次向古典公司支付工程款总计1，403，000元。古典公司分十一次总计向许某付款1，137，000元。双方当事人就榆中县教育局已支付的涉案工程款1，403，000元中的236，000元是否已向许某给付的事实存在争议。古典公司就该事实提交了收款收条二份。其中2013年12月9日的收条内容为：“今收孙建敏现金壹拾万元正（100，000元）（注明：支付此款是榆中县教育局小学食堂工程款）苏某2013129”。2013年12月21日的收条内容为：“今收孙建敏现金拾叁万陆仟整（136，000）（注明：支付此款是榆中县教育局小学食堂工程款）苏某20131221”。古典公司以该组证据证明：出具收条的苏某系与许某合伙承包案涉工程之人，有苏某在挂靠协议上的签字为证，故其将案涉工程在无需向许某说明的情况下，支付苏某236，000元视为向许某支付了该款项，至此，榆中县教育局支付的工程款已足额向许某付清。许某对该证据的真实性、合法性均不予认可，并反驳其不认识苏某且涉案工程未与他人合伙建设，其雇佣秦某负责施工材料的购进等工作。本案重审中，古典公司申请追加秦某（又名苏某）为本案的第三人，并提供了。兰州市城关区人民法院依职权在江苏省铜山县公安局棠张派出所调取了该的身份信息，显示姓名：秦某，住址为：铜山县棠张镇棠马路192号。兰州市城关区人民法院在该地址向秦某送达相关法律文书时，经询问秦某母亲苏传英，称秦某于2012年离家后再未与家人联系，该住址由秦某父母作为商店经营。因无法向秦某送达法律文书，秦某不能到庭无法查清秦某收款的事实，裁定驳回了古典公司追加秦某为第三人的申请。故对古典公司就榆中县教育局已支付的涉案工程款1，403，000元中的236，000元已向许某给付的事实不予认定。另，2013年6月，古典公司主张通过其公司法定代表人孙建敏个人汇款3万元支付给许金明工程款无证据证明不予认定。

一审法院认为，本案争议焦点为许某与秦某是否属合伙关系？且古典公司是否向秦某支付了案涉工程款236,000元？《中华人民共和国民法通则》（以下简称：民法通则）第三十条规定：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。法（办）[1988]6号《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第46条规定：公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。依上述法律规定，个人合伙法律关系的成立要件为合伙人应按照协议提供资金、实物、技术，合伙经营、共同劳动，或者提供技术性劳务并约定盈余分配。本案中，案涉工程系许某借用古典公司的资质予以承揽，合同内容里亦明确许某为挂靠人，古典公司亦向许某授权签订相关合同的权利，而未向秦某授与该项权利。从另一方面分析，虽苏某（秦某）在挂靠协议落款处亦有签字，但双方又约定：合伙挂靠的原第一挂靠人，如发生意外、无法继续履行本合同和协议，则由挂靠合伙人另行推选第一挂靠人，经甲方认定后，继续履行本合同。基于此，许某为第一挂靠人，苏某作为挂靠人的身份只有在双方约定的附加条件成就时才能成立，但该条件始终未能成就，故苏某（秦某）不能认定为挂靠人。古典公司将案涉工程款支付苏某（秦某）对许某仍不发生支付的效力，若有纠纷，古典公司可另行向苏某（秦某）主张其权利。经核算：古典公司收到的工程款1,403,000元，扣除已付款额1,137,000元(含管理费16000元)，古典公司尚欠许某266,000元，但许某自认古典公司尚欠的工程款为262,585元，故认定双方的债务应为262,585元。古典公司依法应予以清偿，故对许某的诉讼请求予以支持。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，判决：甘肃天苑古典建筑工程有限公司给付许某工程款262,585元于判决生效后10日内履行完毕。案件受理费5239元，由甘肃天苑古典建筑工程有限公司负担。

本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经二审查明，许某提交的《挂靠经营协议》中，苏某在挂靠人一栏许某的名字下方签名，且许某亦认可苏某（秦某）在本案涉案的工地工作的事实，故据此可以认定苏某（秦某）为许某的合伙人，古典公司向苏某（秦某）支付的款项应认定为已向许某支付。榆中县教育局分三次向古典公司支付工程款总计1,403,000元。古典公司分十一次总计向许某付款1,137,000元（含管理费16000元）。古典公司分两次向许某的合伙人苏某（秦某）付款236000元。古典公司尚欠许某工程款30000元未付。一审判决认定的其他基本事实清楚，本院予以确认。

本院认为，本案中，许某与古典公司于2013年4月10日签订《挂靠经营协议》一份，约定由许某以古典公司的名义承揽建筑工程，古典公司提供所需的资料，并委托许某签订工程合同并进行施工。在双方当事人提交的《挂靠经营协议》中，苏某均在挂靠人一栏许某的名字下方签署了名字及电话号码，许某亦认可秦某在涉案工程的工地上工作的事实，且经其授权办理涉案工程的材料购买等业务，而双方当事人均认可苏某与秦某系同一人的事实，结合上述事实，古典公司有理由相信苏某（秦某）与许某系合伙关系，古典公司向苏某（秦某）所付款项应认定为已向许某支付。现古典公司提交了苏某于2013年12月9日和2013年12月21日书写的《收条》各一份，证明其向苏某支付了涉案工程的工程款项共计236,000元，因苏某系许某的合伙人，且在收条上明确注明“支付此款是榆中县教育局小学食堂工程款”字样，故苏某收取的236,000元款项应认定为古典公司已向许某支付。对于古典公司辩称其通过公司法定代表人孙建敏个人汇款的方式，支付给许金明工程款30,000元，因该公司未提交证据予以证明，故不予认定。综上，榆中县教育局分三次向古典公司支付工程款总计1,403,000元，古典公司分十一次总计向许某付款1,137,000元（含管理费16,000元），古典公司分两次向许某的合伙人苏某，支付工程款236,000元，现古典公司尚欠许某工程款30,000元未付，根据双方签订的《挂靠经营协议》，古典公司理应向许某支付剩余工程款30,000元。许某关于苏某不是其合伙人的辩称理由，与本院查明的事实不符，不予采纳。

综上，古典公司的上诉理由部分成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：

一、撤销甘肃省兰州市城关区人民法院（2017）甘0102民初1588号民事判决；

二、甘肃天苑古典建筑工程有限公司支付许某工程款30,000元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；

三、驳回许某的其他诉讼请求。

一审案件受理费5239元，由许某负担4630元，由甘肃天苑古典建筑工程有限公司负担609元；二审案件受理费5239元，由许某负担4630元，由甘肃天苑古典建筑工程有限公司负担609元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本判决为终审判决。

审判长　陈　新

审判员　张海东

审判员　靳文丽

二〇一八年十一月十九日

书记员　杨　琦