***、兰州大大餐饮有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

甘肃省兰州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）甘01民终4841号

上诉人（原审原告）：***，男，1972年9月1日出生，汉族，住甘肃省榆中县。

委托诉讼代理人：白贵明，甘肃宏略律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：兰州大大餐饮有限责任公司，住所地甘肃省兰州市城关区红山根东路**北侧。

法定代表人:傅连鸿，该公司总经理。

委托诉讼代理人：吴贵文，甘肃融通律师事务所律师。

委托诉讼代理人：蔡晓婷，甘肃融通律师事务所律师。

被上诉人(原审被告):甘肃天苑古典建筑工程有限公司，住，住所地甘肃省兰州市城关区天水南路**/div>

法定代表人:孙建敏，该公司总经理。

委托诉讼代理人：成彩田，甘肃溥德律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：马得山，男，1963年5月1日出生，回族，住甘肃省康乐县。

被上诉人（原审被告）:***，男，1968年8月16日出生，汉族，住甘肃省榆中县。

委托诉讼代理人：成彩田，甘肃溥德律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人兰州大大餐饮有限责任公司（以下简称大大公司）、甘肃天苑古典建筑工程有限公司（以下简称古典公司）、马得山、***建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2019）甘0102民初5595号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求:1.请求撤销甘肃省兰州市城关区人民法院(2019)甘0102民初5595号民事判决，依法将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审审理程序违法。为证明被上诉人就涉案工程追加工程签证并决算的事实，上诉人提交了与涉案项目施工负责人魏晋琨及马得山等人的通话录音，并依法申请法院调取魏晋琨的证词，一审法院未调取，也未组织质证，判决中未做说明，违反了民事诉讼法第64条及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第94条的相关规定。一审法院审理本案严重超过审理期限，违反民事诉讼法的规定。二、一审认定部分事实错误。被上诉人2014年9月7日通过银行转账向上诉人支付的10万元工程款，上诉人在2014年9月21日与被上诉人当日向上诉人支付3万元现金的同时总计给被上诉人出具了13万元的收条。可见，被上诉人通过银行向上诉人转账的10万元被一审法院重复计算，上诉人仅收到被上诉人支付的合同工程价款为34万元整，一审认定原告收取被告44万元工程款是错误的。关于合同外签证费用95089.1元的认定问题。被上诉人马得山与***以涉案合同外签证费用没有决算为由，对此签证费用不予承认，系虚假陈述。上诉人与被上诉人在签证工程施工前就工程量及工程价款进行了约定，上诉人根据双方的约定才进行的施工，对此约定被上诉人的施工负责人魏晋琨十分清楚，但一审法院未予审查，错误认定签证费用没有约定。综上，请求依法发回重审。

大大公司辩称，大大公司与***、马得山没有直接合同关系，所以大大公司不应承担还款责任；大大公司已向古典公司付清工程款，古典公司未向大大公司开具任何发票，大大公司要求在本案中古典公司向大大公司开具工程款发票；请求驳回上诉人对大大公司的诉讼请求。

古典公司辩称，一审判决合适，比较公平、公正。一、首先，上诉人陈述一审违反法定程序不存在，魏晋琨这个人被上诉人不清楚，一审程序合法；二、关于付款的问题，被上诉人一共付款4笔，分别由上诉人打的条子可以佐证，一审认定事实正确，上诉人上诉状中提到重复计算没有任何依据；三、魏晋琨是什么人员，一审对此未予认定，录音被上诉人也未听到，魏晋琨属于什么工作人员，起到什么作用，在本案中需要解决什么问题，上诉人提出没有任何意义，不是本案需要处理的问题，上诉人上诉请求不能成立，请求予以驳回。

马得山辩称，与古典公司答辩意见一致。

***辩称，与古典公司答辩意见一致。

***向一审法院起诉请求：1.判令被告立即向原告支付工程欠款255683元，被告大大公司在欠付工程款范围内承担支付责任；2.本案诉讼费用全部由被告承担。一审庭审中，原告明确诉讼请求：被告马得山、***应当承担主要责任，被告古典公司承担连带责任，被告大大公司在未支付工程款范围内承担补充责任，并增加诉讼请求:判令被告承担2015年9月至被告实际付清款项之日止期间，中国人民银行同期贷款利息。

一审法院认定事实：2014年9月3日，***、马得山挂靠古典公司（乙方）与大大公司（甲方）签订《兰州市城关区南山路二层小楼钢结构工程施工合同》，就南山路西面二层小楼钢结构制作安装事宜达成协议，***作为古典公司委托代理人在合同上签字。2014年7月13日，原告***（乙方）与马得山（甲方）签订《施工合同》，约定由乙方完成马得山、***承包的位于××路××花园××米33.6＊10三层钢结构工程，合同约定：“工程总造价480594元，乙方钢结构主钢安装后，甲方向乙方支付工程总造价的60%计30万元整，作为本工程的材料款，本工程全部施工完毕后，乙方向甲方提交竣工报告，甲方在竣工报告后7日内组织验收，验收合格，甲方将除3%质保金以外剩余款项计166200元支付给乙方，质保金为工程款的3%计14400元，质保期为一年，质保期满后，甲方无息支付给乙方。”工程结束后，双方未进行结算。2014年9月，涉案工程亦全部交付使用。原告***分别于2014年7月23日、9月21日、11月8日出具收到工程款收条三张，合计金额为34万元。原告认可2014年9月7日收到银行转账支付工程款10万元。

一审法院认为，关于原告与马得山签订的合同效力问题。被告马得山将涉案钢结构制作安装工程违法分包给未取得施工资质的个人***，违反法律的强制性规定，因此，原告***与被告马得山之间所签订的涉案钢结构制作安装合同系无效合同，但在原告施工过程中出具收条认可收到被告支付的部分工程款，且涉案工程已交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持”之规定，被告马得山、***应当依照合同约定向原告支付工程款。关于被告马得山、***应当给付原告工程款数额、利息问题。原告主张产生合同外签证费用95089.1元，因原告举证的工程签证单一审法院不予认定，一审法院不予支持,该部分双方核算后另行主张。本案涉案合同中约定工程总价款为480594元，被告马得山、***辩称已支付原告工程款44万元，并提供了收条、甘肃省农村信用社回单等证据予以证明。原告认可收到被告马得山、***支付的44万元事实，虽然其主张所收款项中只包含工程款32万元，但未能证明其余所收到的款项并非涉案工程款。被告古典公司、***、马得山辩称，按照合同总价4.34%缴纳税金，应由原告承担并从欠付工程款中扣除。一审法院认为，古典公司按照工程总价款3%向马得山、***收取管理费，且涉案《施工合同》中未约定税金由原告承担。故，对于被告古典公司、***、马得山要求原告承担税金的抗辩不予支持，一审法院认定被告马得山、***欠付原告工程款40594元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；…。”之规定，对于原告主张自2015年9月1日被告***、马得山应支付欠付的工程款利息的诉请，系对其权利的合法处置，不违反法律规定，予以支持。关于付款责任的承担问题。关于古典公司是否应当承担责任问题。被告古典公司系涉案工程的承包人，被告***、马得山没有建筑资质，借用有资质的建筑施工企业名义施工，被告古典公司收取管理费，双方系挂靠关系。被告古典公司应对***、马得山所欠原告的工程款承担连带偿还责任。关于大大公司应否在欠付工程价款范围内对***工程款承担连带责任问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，被告大大公司作为涉案工程的发包人应当承担是否已经结清工程款的举证责任，在本案中，被告大大公司虽举证已向被告马得山、***支付工程款，但未能举证证明其支付的涉案工程款是否包含涉案工程项目款，且被告古典公司辩称大大公司仍尚欠未支付工程款，视为大大公司未支付涉案工程款,因此，被告大大公司应在未付工程款的范围内对原告承担给付责任。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决：一、被告马得山、***、大大公司、古典公司共同向原告***给付工程款40594元及利息（自2015年9月1日起至2020年6月3日按照中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费6429元，由原告***负担5272元，由被告***、马得山负担1157元。

二审中，当事人未提交新证据。本院查明的事实与一审认定的事实一致，予以确认。

本院认为，***与马得山签订的施工合同系建设工程分包合同，***未取得建筑施工资质，不符合法律规定，为无效合同。***完成分包合同的施工义务后，已交付建设方使用，应视为该工程已经竣工验收，马得山、***应支付工程款。大大公司作为涉案工程的发包方，在本案的审理中未能证明其已向承包人付清了其发包工程款，其应当在未付工程款范围内承担付款责任。古典公司出借其的建筑资质，授权马得山、***以其名义承包工程，其应对马得山、***欠付的工程款承担连带责任。关于***上诉认为一审法院未调取涉案项目施工负责人魏晋琨的证词，违反民事诉讼法第六十四条规定，根据该条规定，作为本案的一审原告***对本案争议事实负有举证的主要责任，其在证明涉案的工程追加签证并决算的事实已提供魏晋琨及马得山的通话录音后，申请一审法院调取魏晋琨的证词，不影响对本案是否有工程追加签证的事实认定，一审法院未调取不违反该条的规定，故对该理由不予支持。关于***上诉认为一审法院对部分事实认定错误。双方对于已支付的工程款，付款时既有现金也有转账，并且出具了收条，其中2014年9月7日转账支付的工程款10万元，***称是2014年9月21日收条中付款，但该收条未载明收到的13万元中10万元是转账支付的，其未提交证据证明该收条的金额中包括了转账的10万元。另外一审法院对于涉案合同外签证工程款的认定没有不当，涉案的工程未经双方结算，***在一审所举的工程签证单未经对方认可，该签证单不能证明涉案合同外追加了量，在是否存在合同外追加工程量不明的情况下，一审法院认为待结算后另行主张，留有救济途径，处理适当。因此，该理由不能成立，不予支持。一审判决马得山、***、大大公司、古典公司共同向原告***给付工程款40594元及利息系对责任划分表述不当，本院予以纠正。

综上所述，***的上诉理由不能成立，应予驳回。一审认定基本事实清楚，适用法律正确，但判项部分表述不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：

一、维持甘肃省兰州市城关区人民法院（2019）甘0102民初5595号民事判决第二项及案件受理费部分；

二、马得山、***于本判决生效之日起十日内向***给付工程款40594元及利息（自2015年9月1日起至2020年6月3日按照中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。甘肃天苑古典建筑工程有限公司对上述债务承担连带责任；

三、兰州大大餐饮有限责任公司在欠付建设工程价款范围内对上述债务承担给付责任。

如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费6429元，由***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　张亦工

审 判 员　王志娟

审 判 员　徐晓曦

二〇二一年三月八日

法官助理　何卓怡

书 记 员　张邴雯