某某等与济南怡和电梯有限公司建设工程施工合同纠纷二审调解书

山东省济南市中级人民法院

民 事 调 解 书

（2020）鲁01民终6177号

上诉人（原审原告）：王启健，男，1942年12月20日出生，汉族，住济南市。

上诉人（原审原告）：娄献军，男，1953年12月31日出生，汉族，住济南市。

上诉人（原审原告）：***，女，1958年11月25日出生，汉族，住济南市。

上诉人（原审原告）：闫堃，男，1986年9月30日出生，汉族，住济南市。

上诉人（原审原告）：孙灵宁，女，1954年4月2日出生，汉族，住济南市。

上诉人（原审原告）：张光显，男，1963年4月23日出生，汉族，住济南市。

上诉人（原审原告）：张延玲，女，1964年7月1日出生，汉族，住济南市。

上诉人（原审原告）：张宁宁，女，1962年7月15日出生，汉族，住济南市。

上诉人（原审原告）：***，男，1948年2月24日出生，汉族，住济南市。

上诉人（原审原告）：郑翔，男，1978年9月8日出生，汉族，住济南市。

上诉人（原审原告）：尹利军（系孔德泉之妻），女，1962年10月20日出生，汉族，住济南市。

上诉人（原审原告）：孔维音（系孔德泉之子），男，1987年9月14日出生，汉族，住济南市。

上诉人（原审原告）：韩英健，男，1970年6月16日出生，汉族，住济南市。

上诉人（原审原告）：魏杰，男，1965年12月26日出生，汉族，住济南市。

上诉人（原审原告）：王敏，女，1981年12月9日出生，汉族，住济南市。

以上十五位上诉人共同委托诉讼代理人：杨天宇，山东齐鲁律师事务所律师。

以上十五位上诉人共同委托诉讼代理人：王鑫，山东齐鲁律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：济南怡和电梯有限公司，住所地济南市。

法定代表人：公维开，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：隋蕊，山东德康律师事务所律师。

委托诉讼代理人：徐华东，山东德康律师事务所律师。

上诉人王启健、娄献军、***、闫堃、孙灵宁、张光显、张延玲、张宁宁、***、郑翔、孔德泉、韩英健、魏杰、王敏因与被上诉人济南怡和电梯有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初9403号民事判决，向本院提起上诉。上述判决送达之后、本院立案之前，孔德泉于2020年3月2日去世，孔德泉之妻尹利军、孔德泉之子孔维音申请作为孔德泉的法定继承人参加诉讼，本院依法予以准许。本院于2020年6月4日立案后，依法进行了审理。

王启健、娄献军、***、闫堃、孙灵宁、张光显、张延玲、张宁宁、***、郑翔、尹利军、孔维音、韩英健、魏杰、王敏上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判支持王启健、娄献军、***、闫堃、孙灵宁、张光显、张延玲、张宁宁、***、郑翔、尹利军、孔维音、韩英健、魏杰、王敏的原诉讼请求；2.本案的诉讼费用由济南怡和电梯有限公司承担。事实和理由：一审法院事实认定错误。1.一审法院认定：“因甲方原因造成合同不能履行”属事实认定错误。实际因济南怡和电梯有限公司多次根本违约，导致合同解除。（1）双方于2018年10月17日签订了《加装电梯销售安装及施工合同》。合同签订后，济南怡和电梯有限公司始终未按约定提供施工设计图、进场施工、一直处于拖延工期的违约状态，后在上诉人及其代表的多次电话催促、去济南怡和电梯有限公司办公处会见相关负责人，召开协调会议及提出解除合同的情况下，济南怡和电梯有限公司承认错误并于2019年1月22日承诺对每位业主减收1000元电梯设备费，向各上诉人支付逾期补偿金。为了防止济南怡和电梯有限公司继续违约，避免工期无限期拖延，尽快完成加装电梯合同目的，上诉人与其签订《补充协议》。后济南怡和电梯有限公司仍未按上诉人提供的电梯安装设计草图为依据设计，在施工图纸未公示的情况下开工，为了减少费用、降低成本，济南怡和电梯有限公司未按设计图纸进行施工，擅自将基础东移0.5米，堵塞了单元门的进出口及消防通道，造成电梯错位无法安装，济南怡和电梯有限公司的法定代表人对上述违约行为也曾表示认可。且济南怡和电梯有限公司未实现其在2019年4月10日前钢结构进场进行安装的承诺。鉴于济南怡和电梯有限公司上述违约行为，上诉人对济南怡和电梯有限公司施工能力，企业信用及持续违约行为失去了信心，才导致上诉人一致要求解除合同。（2）自2019年4月11日烂尾停工至济南怡和电梯有限公司收到解除合同律师函（2019年8月12日）之日，已远超合同约定解除期限15日，济南怡和电梯有限公司未按合同、补充协议及工作联系单承诺的时间履行义务，亦构成根本违约。上诉人自签订合同以来，按约履行支付第一期工程款即定金义务，不存在违约行为，有权按照合同约定，以济南怡和电梯有限公司根本违约为由解除合同。根据补充协议第十条，解除通知书面方式送达即解除，济南怡和电梯有限公司于2019年8月12日收到上诉人发出的解除合同及补充协议的律师函，合同及补充协议自收到时解除。（3）上诉人是因济南怡和电梯有限公司无相关资质和施工能力以及严重违约行为即乙方过错原因解除合同，非因甲方原因解除合同。根据合同第八条8.1：“因乙方无正当理由不出货，加倍返还甲方定金”。济南怡和电梯有限公司有权主张济南怡和电梯有限公司双倍返还定金。2.一审法院认定“对于原告主张返还旧楼增装电梯审批及申请政府补贴的全套手续材料，因工程并未竣工，不符合向政府申请补贴的条件”为由判决不予支持上诉人要求返还全套手续材料的诉讼请求，属事实认定错误，被申请人掌握的加装电梯全部资料属于全体业主所有，应当予以返还。由于济南怡和电梯有限公司无施工资质、经验和能力，自合同签订后毫无头绪造成工作停滞，无奈之下，上诉人之一孔德全经过多方努力取得了增装电梯需要的房屋图纸、文件等必须的相关材料，申报并加装电梯的全部资料皆由上诉人协同济南怡和电梯有限公司调取或者申报。且该部分材料本应属于上诉人所有，济南怡和电梯有限公司只是以上诉人的名义代为申报，且相关资料也是下一步重新加装电梯的必备的文件资料，如果不予返，除了给增装电梯人为造成巨大困难外，还将导致无法获得政府补贴，会给上诉人造成巨大的经济损失。因此，一审法院不应以未竣工为由判决济南怡和电梯有限公司不返还本应属于上诉人的重要资料。一审法院判决适用法律错误。1.一审法院认定“原告应以丧失定金为代价解除主合同”，判决不予返还定金，属于适用法律错误。一审法院该项判决无法律依据。济南怡和电梯有限公司根本违约，导致合同解除，应当根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条：“收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”因此，上诉人有权依据合同及补充协议约定及法律规定主张济南怡和电梯有限公司双倍返还定金。2.一审法院认定：“因原告主张解除合同，被告不存在违约”判决驳回上诉人主张违约金的诉讼请求，属于适用法律错误。主合同签订后，济南怡和电梯有限公司未按约定施工、拖延工期，构成违约，上诉人要求解除合同，后济南怡和电梯有限公司承认错误并向各上诉人支付逾期补偿金，上诉人无奈与其签订补充协议。后济南怡和电梯有限公司仍未按上诉人出具的电梯设计草图为基础进行电梯设计、施工，违反合同约定，无法实现合同目的，构成根本违约；济南怡和电梯有限公司未按合同、补充协议及工作联系单承诺的时间、标准履行义务，拖延工期已累计远超约定的十五日，亦构成根本违约。应当根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”以及《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金”，以及主合同第八条8.3之约定，判决济南怡和电梯有限公司支付违约金。3.一审法院依据《中华人民共和国担保法》第一百一十七条之规定做出判决属于适用法律错误。《中华人民共和国担保法》并无该条规定。

本案审理过程中，经本院主持调解，当事人自愿达成如下协议，请求人民法院确认：

一、十五位上诉人与被上诉人济南怡和电梯有限公司签订的《加装电梯销售安装及施工合同》及补充协议予以解除;

二、十五位上诉人将济南市历下区明湖小区东四区8号楼4单元门前及周边自行恢复原状;

三、被上诉人济南怡和电梯有限公司向十五位上诉人一次性支付53995元，于2020年10月30日之前转账到以下收款齐鲁银行账户：6223**********收款人：孔维音。

四、双方就《加装电梯销售安装及施工合同》之间再无其他纠纷；

五、一审案件受理费7990元，减半收取3995元，二审案件受理费3995元，减半收取1997.5元，均由上诉人王启健、娄献军、***、闫堃、孙灵宁、张光显、张延玲、张宁宁、***、郑翔、尹利军、孔维音、韩英健、魏杰、王敏负担。

六、本协议自双方签字捺印起发生法律效力。

上述协议，不违反法律规定，本院予以确认。

审判员　　黄宏伟

二〇二〇年九月三日

书记员　　李在利