上诉人北京天方元体育设施工程有限公司与被上诉人沈阳市某某有限责任公司、某某建设工程合同纠纷二审民事裁定书

辽宁省沈阳市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2018）辽01民终13060号

上诉人（原审原告）：北京天方元体育设施工程有限公司，住所地北京市大兴区魏善庄镇工业区370号。

法定代表人：赵景尧，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：赵英民，男，1963年4月18日出生，汉族，该单位员工。

委托诉讼代理人：郝清远，系北京市君致律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：沈阳市****有限责任公司，住所地沈阳市沈河区泉园三路67号。

法定代表人:孙永杰，该公司董事长。

委托诉讼代理人：范玉龙，系辽宁迅驰律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1966年5月12日出生，汉族，住址沈阳市东陵区。

委托诉讼代理人：范玉龙，辽宁迅驰律师事务所律师。

上诉人北京天方元体育设施工程有限公司（以下简称天方元公司）因与被上诉人沈阳市****有限责任公司（以下简称贺麒公司）、被上诉人***建设工程合同纠纷一案，不服辽宁省沈阳市沈河区人民法院（2017）辽0103民初12044号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年11月8日立案后，依法组成合议庭，经询问当事人没有提出新的事实和理由，不开庭进行了审理。现已审理终结。

天方元公司上诉请求：1、撤销原判，依法改判贺麒公司支付上诉人工程款730000元，并自2011年8月2日起按照中国人民银行同期贷款利率计算利息作为违约金至实际给付之日止；被上诉人***对上述工程款及违约金承担连带责任；2、一、二审诉讼费、保全费由被上诉人负担。事实和理由：1、一审法院没有依法将发包人沈阳市教育局、总承包人辽宁市政建设工程有限公司追加为本案当事人，属于漏列当事人，严重违反法定审理程序；2、上诉人与被上诉人贺麒公司签订的《塑胶运动场地施工合同》没有违反法律的强制性规定，是合法有效的，一审法院将该合同认定为无效，适用法律错误；3、一审法院明显偏袒被上诉人，在判决书中故意遗漏对上诉人有利的事实。被上诉人没有按合同规定支付工程款，违约在先，上诉人有权依法行使先履行抗辩权；4、上诉人有权要求贺麒公司支付尚欠的73万元工程款并承担违约责任；5、被上诉人贺麒公司是自然人独资公司，二被上诉人财产混同，应当对公司债务承担连带责任。

贺麒公司辩称：1、一审法院程序合法。本案中，沈阳市教育局、辽宁省市政建设工程有限公司并非本案必须共同诉讼的当事人，一审法院无法定义务对其进行释明。上诉人引用的《全省法院民事审判工作座谈会纪要》并非法律、法规2、天方元公司与贺麒公司签订的施工合同是无效的。贺麒公司不具有施工资质，其分包工程合同为无效合同。贺麒公司提交的《协议说明》是贺麒公司和天方元公司协商解决质量问题时天方元公司向贺麒公司出具的，在协议中，天方元公司也承认了质量不合格的事实；4、本案已超过了诉讼时效。

***辩称：同意贺麒公司意见。1、我是原贺麒公司法定代表人，承担有限责任及出资责任，对公司债务不承担责任；2、为了转让股权公司变成了独资公司，之后又转成有限公司，都是在上诉人起诉之前完成的。

天方元公司向一审法院起诉请求：1、判令被告一支付原告工程款730000元，并自2011年8月2日起按照中国人民银行同期贷款利率计算利息作为违约金至实际给付之日止，2、判令被告二对上述工程款及违约金承担连带责任；2、本案诉讼费由被告承担。

一审法院查明：2011年5月6日原告北京天方元体育设施工程有限公司与被告沈阳市****有限责任公司签订《塑胶运动场地施工合同》，约定工程名称：沈阳市接收农民工子女学校操场改造工程，地点：沈阳市沈河区南塔小学、铁西区光明第二小学、皇姑区116中学、昆山第二小学，承包方式：包工包料，施工内容：铺设13mm厚混合型塑胶跑道；工程范围：13mm厚混合型塑胶跑道施工面积8000平方米，每平方米135元，即1080000元；工程质量标准：达成合格标准；竣工验收：场地验收及规范标准与被告要求相同，按国家田联相差标准进行验收，工程具备验收条件，原告向被告代表提供工程验收报告，被告代表在收到此报告20工作日内完成验收，并在验收后20工作日内批准或提出修改意见；违约责任：原告工程质量不合格应负责无偿维修或返工，工程包修期8年，双方还对合同工期、工程价款的给付、双方责任义务做了约定。之后，原告于2011年8月2日完成上述工程，期间被告给付原告部分工程款即35万元，余款被告以原告工程质量不合格为由拒付。

再查明，上述工程招标人为沈阳市教育局，中标人为辽宁市政建设工程有限公司。被告称中标人辽宁市政建设工程有限公司将涉案工程分包给被告，被告又包给原告，对此被告未提供中标人辽宁市政建设工程有限公司与被告间分包合同。

又查明，受沈阳市教育局委托，辽宁省建筑设计研究院岩土工程公司于2011年11月对上述工程进行检测并出具报告，结论为：工程混合型塑胶层和粗细沥青混凝土层与合同标准不符。2011年12月14日沈阳市皇姑区昆山西路第二小学提出“关于昆山二校新建塑胶跑道的维修申请”，要求对工程不符合标准问题进行维修解决，同年12月15日，沈阳市第116中学对上述工程质量提出整改报告：要求对不符合标准的工程进行整改解决。之后至今，上述工程质量不符合标准问题没有进行维修，也未整改解决。

另查明，被告沈阳市****有限责任公司不具有建筑企业施工资质，此项施工不在其允许的经营范围，也未经相关部门批准。被告***在原告与被告沈阳市****有限责任公司签订《塑胶运动场地施工合同》时系该公司的法定代表人，现沈阳市****有限责任公司法定代表人已变更为孙永杰。

一审法院认为，被告沈阳市****有限责任公司不具有建筑施工企业资质，其与原告签订的《塑胶运动场地施工合同》违反法律的强制性规定，该合同无效。原告是该合同项目的实际施工人，合同无效，工程质量合格的可以要求给付实际工程价款，工程质量不合格的，修复后仍不合格，实际施工人请求支付工程价款的，不予支持。本案原告对其实际施工工程质量不合格的工程问题，应当进行维修，但至今未进行维修便要求给付工程价款，不符合法律规定，本院不予支持。判决：驳回原告北京天方元体育设施工程有限公司的诉讼请求。案件受理费人民币11100元，保全费5000元，由原告北京天方元体育设施工程有限公司负担。

二审中，天方元公司提交了“沈阳市政府采购补充合同”及沈阳市教育局出具的“情况说明”各一份，证明涉案工程沈阳市教育局已与辽宁市政建设工程有限公司进行了结算，被上诉人***作为辽宁市政建设工程有限公司的经办人参与签订合同，对涉案工程的结算情况完全知情。2015年底之前沈阳市财政局已将全部涉案工程款拨付给辽宁市政建设工程有限公司。沈阳市财政局支付涉案工程款这一事实充分证明了上诉人的工程质量是合格的；提交《中小学体育器材和场地》国家标准，证明涉案工程质量合格；提交上诉人单位员工赵英民与***的微信聊天记录，证明***承认尚欠工程款，但是提出想用润滑油来抵债，但上诉人不同意。二被上诉人对“沈阳市政府采购补充合同”的真实性提出异议，认为不是***本人签字；对“情况说明”的真实性未提出异议，但认为在结算中已经扣除质量问题的款项；对《中小学体育器材和场地》国家标准真实性未提出异议，认为不应该按照国家标准，应按合同标准，且上诉人已经认可质量不合格；对微信聊天记录真实性提出异议，认为不属于新证据。

本院认为，被上诉人贺麒公司与上诉人天方元公司签订《塑胶运动场地施工合同》，将涉案工程分包给上诉人天方元公司，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，对于本案争议的施工合同而言，被上诉人贺麒公司不具有承包人的身份，一审以其不具有建筑施工企业资质为由认定该合同无效，法律依据不足，故对于合同效力问题，一审应予重新审查。对于当事人争议的剩余工程款问题。二审中，当事人对涉案工程未经结算的事实予以认定，二被上诉人虽提出涉案工程存在质量问题，但对已实际使用的事实未提出异议，二审中，上诉人天方元公司向法庭提交了《沈阳市政府采购补充合同》及沈阳市教育局出具的“情况说明”等证据，证明涉案工程款项已由市财政局全部拨付，被上诉人贺麒公司对其与辽宁市政建设工程有限公司已结算的事实未提出异议，但提出已扣除质量问题的款项，故对于本案争议的剩余款项，一审应在查明上述事实基础上，对于被上诉人贺麒公司提出的质量问题，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条：“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持”的规定，重新做出裁判。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，裁定如下：

一、撤销辽宁省沈阳市沈河区人民法院（2017）辽0103民初12044号民事判决；

二、发回辽宁省沈阳市沈河区人民法院重审。

二审案件受理费11100元，返还上诉人北京天方元体育设施工程有限公司。

审判长　李　倩

审判员　相　蒙

审判员　陈　铮

二〇一九年二月二十一日

书记员　陈超杰

本案裁定所依据的相关法律

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（三）原判决、裁定认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；