天宏建设有限公司、嘉善云港水泥构件厂承揽合同纠纷二审民事判决书

浙江省嘉兴市中级人民法院

民事判决书

（2018）浙04民终1263号

上诉人（原审被告）：天宏建设有限公司，住所地浙江省嘉兴市南湖区亚中路***9号嘉兴软件园3号楼5楼。

法定代表人：***，执行董事。

委托诉讼代理人：毛国强，浙江浙博律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，浙江浙博律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：嘉善*港水泥构件厂，住所地浙江省嘉善县姚庄镇工业区下玉港，统一社会信用代码：91330421L26633044F。

投资人：***。

委托诉讼代理人：薛岭，浙江省嘉善县天成法律服务所法律工作者。

上诉人天宏建设有限公司（以下简称天宏公司）因与被上诉人嘉善*港水泥构件厂（以下简称*港厂）承揽合同纠纷一案，不服浙江省嘉善县人民法院（2017）浙0421民初5622号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年5月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

天宏公司上诉请求：1.撤销原判，依法驳回*港厂的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由*港厂承担。事实与理由：1.一审法院丧失居中裁判的基本原则，未经当事人申请，主动依职权向案外人调取笔录，程序严重违法；并且，案外人***没有提供其系嘉善县姚庄镇人民政府农技水利服务中心副主任的任何证明，也未到庭接受法庭及双方当事人的质询，一审法院仅以其单方陈述认定***在涉案工地工作，明显有违事实。2.*港厂提供的承揽定作合同、送货单和银行流水等证据前后矛盾，承揽定作合同签订时间在2017年1月11日，而65份送货单几乎都是在合同签订前发生的，明显不符合正常的交易习惯，此外，合同总金额为15万元，而*港厂起诉金额为214510元，显然无法对应；再者，*港厂提供的65份送货单均没有天宏公司盖章或签字确认，一审庭审中*港厂甚至无法确认送货单上签收人员的名字，庭后才确认系***，但根据*港厂自己提供的合同，该项目委托代理人为***，*港厂并没有证据证明天宏公司授权***接收货物，其也未到庭接受法庭询问；银行流水只能证明该二人向*港厂转账，不能证明天宏公司向*港厂支付过款项，与本案无关。3.本案举证责任在*港厂，一审法院却将举证责任分配给天宏公司，明显错误。

*港厂辩称，1.一审法院为查明客观事实，接受*港厂的口头申请依职权调取资料，并不是违反居中原则，而是实事求是的工作作风，也是严厉打击老赖的一种方式；2.承揽定作合同、送货单与银行流水间确实存在矛盾，因为天宏公司签订合同的代表人***是嘉善惠民人，*港厂投资人***是嘉善姚庄人，两人居住地点就是邻村，***以天宏公司名义承接了姚庄镇农田建设，送货前通过**在2016年12月22日先付50000元价款，故*港厂在2016年12月23日开始送货，2016年12月28日***又通过***支付了50000元价款，但工地上仍需要材料，故***以天宏公司的名义与*港厂在2017年1月11日补签了承揽定作合同，并约定春节前付清货款；3.涉案工程早已结束，天宏公司不能提供其向第三方购买材料的证据，也未让***出庭，显然存在问题。综上，一审法院以事实为依据，以法律为准绳，据此作出的判决充分体现了实事求是的原则，请求二审法院明断。

*港厂向一审法院起诉请求：1.判令天宏公司即时付清欠款115090元、逾期付款利息10725.5元；2.本案诉讼费用由天宏公司承担。后*港厂将第1项诉讼请求变更为：判令天宏公司即时付清欠款115090元、逾期付款利息5754.5元（自2017年2月1日起按照年利率6%计算至2017年11月30日）。

一审法院认定事实：2017年1月11日，*港厂与天宏公司签订《承揽定作合同》一份，合同约定，*港厂为天宏公司定作有筋承扦构件，其中规格型号500*2000的500节，单价155元/节，规格型号450*2000的500节，单价145元/节，合计金额150000元，货物送到工地，包含运费，*港厂以天宏公司工地实际签单数量结算货款，2017年春节前付清货款。合同还对其他相关事项作了约定。天宏公司签订合同的委托代理人为***。*港厂于《承揽定作合同》签订前即已开始送货，自2016年12月23日至2017年1月20日，*港厂共送货65次，累计规格型号450*2000的有筋承扦构件900节，规格型号500*2000的有筋承扦构件542节，合计价款214510元【（145*900=130500元）+（155*542=84010元）】。*港厂自认收到天宏公司价款10万元（2016年12月22日**转账5万元、2016年12月28日***转账5万元），天宏公司尚欠价款114510元。另查明，2017年春节为2017年1月28日。

一审法院认为，定作人应当按照约定的期限支付报酬，逾期支付的，应当承担相应违约责任。在诉讼过程中经法院通知，天宏公司法定代表人拒绝到庭接受询问，天宏公司代理人对案涉相关问题不能作出合理回答，天宏公司有违诚实信用原则，故一审法院为查明送货单签收人的身份依职权调查收集相关证据并无不当。天宏公司欠款事实有相关证据予以证实，对于*港厂要求天宏公司支付欠款115090元及逾期付款损失5754.5元（自2017年2月1日起按照年利率6%计算至2017年11月30日）的请求，因其送货单计算有误，天宏公司尚欠价款114510元及相应逾期付款损失（自2017年2月1日起按照年利率6%计算至2017年11月30日），一审法院予以支持，其余部分不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条第一款、第一百七十四条、第二百六十三条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第一款、第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十六条、第一百一十条之规定，一审法院于2018年4月16日判决：一、天宏公司于判决生效之日起三日内支付*港厂价款114510元并支付逾期付款损失：以114510元为基数，自2017年2月1日起按照年利率6%计算至2017年11月30日止；二、驳回*港厂的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2717元，由*港厂负担17元，天宏公司负担2700元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

天宏公司提供如下证明其主张：

1.承揽定作合同一份，用以证明双方在合同中约定由***作为委托代理人验收签单；

2.天宏公司与嘉善富源大型构件有限公司（以下简称富源公司）签订的承揽定作合同一份、富源公司产品合格证两份以及嘉善县产品质量监督检验所检验报告两份，证明其在涉案工程上使用的承钎系向富源公司购买。

经质证，***认为，对证据1的三性均有异议，”***”三个字与*港厂提供的承揽定作合同上***的签字不一样，有伪造的嫌疑，且在*港厂提供的同样内容的合同中，并未指定***为签收人，故应为事后添加，即使是***本人签字，*港厂亦不予认可；对证据2的真实性无异议，因为涉案工程系姚庄镇受国家农业部补助的项目，工程量大，时间紧，故天宏公司同时向富源公司和*港厂采购同样的产品，天宏公司到目前还欠富源公司货款数拾万元未支付；富源公司的送货单大部分都是***委托工地管理员***签收的，富源公司委托送货的车辆也是*港厂委托送货的车辆，驾驶员对此非常清楚，可以出庭作证；***为了隐瞒***在送货单上签字的事实，在本案双方当事人诉讼期间，向富源公司出具了欠条并将所有***的签收单收回，其行为有违诚信。

本院认证认为：天宏公司提供的证据1承揽定作合同，与*港厂在一审中提供的合同原件内容基本一致，至于合同中载明***作为验收签单人的内容，未经*港厂确认，对其不发生效力，本院不予认定；证据2的真实性*港厂无异议，本院予以认定，但该证据并不能当然否定天宏公司向*港厂定作涉案材料的事实，故对其关联性及证明力，本院均不予认定。

*港厂二审中未提供证据。

本院经审理，对一审认定的事实予以确认。

本院认为，本案系承揽合同纠纷，对于2017年1月11日双方签订的承揽定作合同的真实性，天宏公司并无异议，其主要上诉认为货款已经结清。对此，本院认为，首先，*港厂在一审中提交了承揽定作合同以及65份送货单，以证明其共计交付给天宏公司承钎构件214150元，虽然合同的签订时间为2017年1月11日，而送货单载明的送货时间发生在2016年12月23日至2017年1月20日期间，但合同签订前后送货单的格式及内容完全一致，收货单位均为”***”，签收人员均为”***”，所涉货物亦为同一型号的承钎，且截至2016年12月31日送货单的总金额为101260元，恰恰与*港厂一审中认可的2016年12月底收到的货款金额（10万元）基本相当，由此可以证明，双方之间系持续性的供货关系，在书面合同签订之前已经实际发生，合同签订后*港厂继续供货，现*港厂起诉要求天宏公司支付余款，证据充分。其次，关于送货单上”***”的身份，天宏公司虽提出异议，但从一审法院向涉案工程发包方管理人员调查的情况来看，***其人确实存在，且曾在涉案工程项目工地上工作；并且，本案中更为重要的是，*港厂提供的所有送货单均由***签收，而天宏公司一方面认为其已经根据合同收到了金额15万元的承钎，另一方面又无法提供及说明该15万元所对应的送货单以及签收人员，其主张显然有违诚信。至于天宏公司称双方已在合同中约定由***作为收货人的问题，本院认为，天宏公司提供的承揽定作合同，与*港厂在一审中提供的合同原件内容一致，唯一的区别仅在于天宏公司提供的合同第四条”由乙方指定专人（）验收签单”的括号中填写了”***”，而*港厂提供的合同第四条括号内为空白，但不论”***”三字是否系其本人书写，*港厂所持有合同中并无该内容，故双方就此并未作出约定，天宏公司这一上诉理由不能成立。最后，关于天宏公司提出的一审法院程序违法的问题，本院认为，因涉及***的身份，一审法院依职权向公安机关调取其身份信息，并向涉案工程发包方管理人员调查其在工地上的工作情况，上述材料均已向双方当事人出示，天宏公司亦已发表了质证意见，并未剥夺当事人的诉讼权利，且一审判令天宏公司承担本案付款责任系基于对本案事实及证据的综合判断，并非仅基于上述调查情况，故天宏公司这一上诉理由亦不能成立。

综上所述，天宏公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2717元，由上诉人天宏建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

（本页无正文）

审判长马蕾

审判员宁建龙

审判员褚翔

二〇一八年八月十六日

法官助理***

书记员金孝佩