内蒙古广厦建安工程有限责任公司、包头市安德稀耐新材料有限公司民事二审民事判决书

内蒙古自治区包头市中级人民法院 民事判决书 （2024）内02民终1158号 上诉人（原审原告）：内蒙古广厦建安工程有限责任公司，住所地内蒙古自治区包头市昆都仑区钢铁大街西建安大楼。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，上海市建纬（包头）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，上海市建纬（包头）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：包头市安德稀耐新材料有限公司，住所地内蒙古自治区包头稀土高新技术产业开发区东方希望大道与锦绣路交叉口路南第一路口往西600米处路北。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：***，内蒙古万生律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，内蒙古万生律师事务所实习律师。 上诉人内蒙古广厦建安工程有限责任公司因与被上诉人包头市安德稀耐新材料有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区包头稀土高新技术产业开发区人民法院（2023）内0291民初2671号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年2月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人内蒙古广厦建安工程有限责任公司的委托诉讼代理人***、***，被上诉人包头市安德稀耐新材料有限公司的委托诉讼代表人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 内蒙古广厦建安工程有限责任公司上诉请求：1.请求依法撤销包头稀土高新技术产业开发区人民法院作出的（2023）内0291民初2671号民事判决;2.请求依法改判支持上诉人的诉讼请求或者发回重审；3.本案一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误，应当予以撤销。一、本案建设工程施工合同自中标通知书到达上诉人时依法成立，招标文件、投标文件和中标通知书等招标投标过程性文件构成合同内容。依据《最高人民法院关于适用合同编通则若干问题的解释》第四条的规定，采取招标方式订立合同，合同自中标通知书到达中标人时成立，合同成立后，当事人拒绝签订书面合同的，人民法院应当依据招标文件、投标文件和中标通知书等确定合同内容。本案被上诉人自主采取邀请招标的形式进行招标，上诉人进行投标并收到被上诉人的中标通知书，双方之间的建设工程施工合同依法成立。关于合同内容，除了询价邀请函、投标响应文件及中标通知书外，还包括招标投标过程中招标人（被上诉人）对询价邀请函的变更澄清内容，以及投标人（上诉人）对投标响应文件作出的相应调整内容，上述双方澄清、调整的内容（详见上诉人提供的公证书内容），正是被上诉人作出本案中标通知书的背景和依据。合同内容是认定当事人是否违约的最根本依据，一审判决虽然没有对合同内容作出直接认定，但是亦没有进行充分、深入的审查。对于案涉中标通知书载明的工程价款，与上诉人投标响应文件中的投标报价出现巨大的差异，并非上诉人简单的自我放弃，一审判决却忽略该事实的审查，作出错误的判断。二、被上诉人在发出中标通知书后，因主观原因反悔并拒绝与上诉人履行合同，构成违约。首先，上诉人未能进场施工，实质是被上诉人一方拒绝履行合同。根据双方依法成立的合同内容及双方变更、调整询价邀请函、投标响应文件的过程，上诉人最初响应被上诉人询价邀请函的报价为厂房项目42735474元、办公楼项目29219851元。后被上诉人对询价邀请函中的付款周期作出变更澄清，并由其项目负责人***于2023年5月19日通过微信发送给上诉人方的***。上诉人也正是基于付款周期的进一步优化，考虑资金周转加速的因素，方才将投标报价降低为厂房项目3400万元、办公楼项目2500万元。根据***与***微信发送内容（上诉人一审中提供的公证书），双方对于调整付款周期、降低投标报价的事实“一拍即合”，进而起草了合同文档，被上诉人据此发出了中标通知书。上诉人于2023年5月27日收到中标通知书4天后，在准备与被上诉人签订书面合同之际，被上诉人于2023年5月31日向上诉人发出《关于“包头市安德稀耐新材料有限公司年产12万吨镧铈应用稀土新材料转化基地项目”的通知函》，该函内容完全背离了双方变更、调整付款周期、投标报价的基础，提出合同价格按照中标通知书确定的数额，付款周期严格按照最初询价邀请函、投标相应文件内容执行的要求，同时单方面要求上诉人3日内订立合同，否则视为放弃中标。《通知函》内容完全与***、***通过微信发送的内容矛盾，如以中标合同价执行初始投标响应文件中的付款周期，并非上诉人的真实意愿，被上诉人单方面对上诉人提出强制要求，违背公平公正原则，上诉人完全有理由予以拒绝。据了解，被上诉人在发出中标通知书后，迫于“人情障碍”，不得不将案涉工程发包于案外人实施。而事实上，被上诉人向上诉人发出上述《通知函》的目的并不在于督促上诉人签订书面合同并进场施工，而是借故迫使上诉人放弃中标。从双方就调整付款周期、降低投标报价“一拍即合”，到被上诉人发出《通知函》，被上诉人反悔之快竟在短短几日之内。由此可知，被上诉人单方面改变了与上诉人继续履行合同的意愿，借《通知函》中的说辞消极违约，意在拒绝履行合同。其次，被上诉人未按照合同内容在计划开工日期前7天内下达开工通知要求上诉人进场施工，构成违约。前述提到，招标文件、投标文件内容构成合同内容，包括被上诉人《询价邀请函》中所附的建设工程施工合同文本。该合同通用条款第16.1.1条约定，发包人违约的情形包括未在计划开工日期前7天内下达开工通知。双方根据上述合同文本内容，就已经具备签章的书面合同制作成电子文档发送到***、***的微信中，约定案涉工程计划开工日期为2023年6月1日。故此，被上诉人未在2023年6月1日前向上诉人下达开工通知并要求上诉人进场施工，构成违约。总之，被上诉人违背诚信原则，未按照双方调整并达成一致的投标报价及付款周期继续签订书面合同，要求上诉人进场施工，是被上诉人违约之关键。一审判决认为被上诉人对双方未能签订建设工程施工合同的后果不存在违约情形，属于认定事实错误。三、被上诉人违约应当承担违约责任，包括上诉人履行合同可以获得的利益。依据《民法典》第五百八十四条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。《最高人民法院关于适用合同编通则若干问题的解释》第六十条规定，人民法院依据民法典第五百八十四条的规定确定合同履行后可以获得的利益时，可以在扣除非违约方为订立、履行合同支出的费用等合理成本后，按照非违约方能够获得的生产利润、经营利润或者转售利润等计算。本案上诉人履行合同可以获得的利益应当按照投标报价书中计取的利润，计算上诉人的经营利润，该利润已经扣除了上诉人履行合同应支出的人工费、材料费、施工机械使用费、措施项目费等所有的直接费用、间接费用。因上述利润的计算涉及到工程造价相关的专门性问题，上诉人向一审法院申请司法鉴定，但一审法院未作答复。此外，损失赔偿额并不单指合同履行后可以获得的利益，也包括除可得利益之外的其他损失。因被上诉人的违约行为，上诉人支出的招标代理服务费、投标预算制作服务费、图纸深化设计费用等均应当由被上诉人承担赔偿责任。四、一审判决适用法律错误。依据《合同编通则司法解释》第六十九条的规定，该《解释》于2023年12月5日起施行，本案应当全面适用《解释》的相关规定作为本案的法律依据。案涉项目的合同依据《解释》第四条的规定已经成立。但一审法院并未依据《解释》认定合同已经成立，而是依据双方并未签订《建设工程施工合同》认定不可能存在违约的后果。对于采取招标订立的合同，《合同编通则司法解释》作出较为明确的规定，但一审法院仍然以普通合同“未签合同，就不成立合同”的错误思维作出判决，明显为法律适用错误。综上，有关本案的基本事实可以通过上诉人一审时提供的公证书得到充分的体现，本案并非上诉人自动放弃中标，而是被上诉人违背了最基本的公平公正、诚实信用原则，案涉建设工程施工合同未能签署书面合同并继续履行，完全是被上诉人单方原因所致。请求二审人民法院依法审查本案事实，支持上诉人的上诉请求。原审法院没有查明基本事实，包括合同是否成立、合同内容的确定以及违约行为及违约责任的认定。依据民诉法第一百七十七条第一款第三项的规定，法院应当将本案发回重审，或者是查明事实后依法改判。 包头市安德稀耐新材料有限公司辩称，一、答辩人对和上诉人未能签订建设工程施工合同的后果不存在违约情形，不应承担任何责任。2023年4月4日，答辩人包头市安德稀耐新材料有限公司委托中鸿正信（内蒙古）咨询有限公司就包头市安德稀耐新材料有限公司年产12万吨镧铈应用稀土新材料转化基地项目——厂房施工、办公研发楼施工两个项目进行邀请招标。厂房、办公楼施工邀请招标文件中工程款支付期限具体如下:1、按工程进度付款（1）厂房/办公研发楼基础完工验收合格后支付该项总造价10%工程款；（2）厂房钢构完工/办公楼二楼封顶验收合格后支付该项总造价5%工程款；（3）厂房/办公楼主体完工验收合格后支付该项总造价5%工程款；（4）工程全部完工验收合格后支付该项总造价15%工程款。2、垫付款支付方式（1）2024年5月1日前支付工程总造价20%;（2）2024年中秋节之前支付工程总造价10%;（3）2025年春节前支付工程总造价10%;（4）2025年5月1日前在工程项目运行中属于乙方维护检修范围内的职责全部完成的前提下（包括每次付款前的职责完成）支付工程总造价10%;（5）质保期限为3年，到期后，无质量与服务滞后现象全部付清剩余5%。3、中标方完全响应询价邀请函及采购人的有关规定，并作为合同的主要条款。根据《中华人民共和国民法典》第四百七十三条的规定：“要约邀请是希望他人向自己发出要约的表示。拍卖公告、招标公告、招股说明书、债券募集办法、基金招募说明书、商业广告和宣传、寄送的价目表等为要约邀请。”根据法律规定，上述厂房施工、办公研发楼施工两个项目发出的邀请招标为要约邀请。上诉人内蒙古广厦建安工程有限责任公司于2023年4月6日向包头市安德稀耐新材料有限公司发出上述厂房施工、办公研发楼施工两个项目的响应文件。内蒙古广厦建安工程有限责任公司以钢结构厂房项目4000万元、办公楼项目2760万元的报价进行要约。2023年5月27日，包头市安德稀耐新材料有限公司委托中鸿正信（内蒙古）咨询有限公司向中标人内蒙古广厦建安工程有限责任公司发放两个项目的中标通知书，明确厂房施工的中标价为34000000元，办公研发楼施工的中标价为25000000元。根据《中华人民共和国民法典》第四百八十八条的规定：“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容做出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。”《中华人民共和国民法典》第四百七十八条：“有下列情形之一的，要约失效：（一）要约被拒绝；（二）要约被依法撤销；（三）承诺期限届满，受要约人未做出承诺；（四）受要约人对要约的内容做出实质性变更。”包头市安德稀耐新材料有限公司委托中鸿正信（内蒙古)咨询有限公司向中标人内蒙古广厦建安工程有限责任公司发放两个项目的中标通知书，做出的承诺内容对内蒙古广厦建安工程有限责任公司要约的内容在工程价款方面进行了变更，明确厂房施工的中标价为34000000元，办公研发楼施工的中标价为25000000元，是对要约内容的实质性变更。因此，内蒙古广厦建安工程有限责任公司对包头市安德稀耐新材料有限公司做出的要约已失效。2023年5月31日，包头市安德稀耐新材料有限公司和中鸿正信（内蒙古）咨询有限公司共同向内蒙古广厦建安工程有限责任公司发出《关于“包头市安德稀耐新材料有限公司年产12万吨镧铈应用稀土新材料转化基地项目”的通知函》，明确中标单位在收到此通知函起3日内与包头市安德稀耐新材料有限公司项目承建组进行签订项目施工合同事宜。其中，付款严格按照项目招标“邀请函”以及内蒙古广厦建安工程有限责任公司“响应文件”中的付款方式和进度执行。如若未在规定时间内与项目承建组取得联系及完成合同签订则视为贵公司自动放弃中标资质。2023年6月2日，内蒙古广厦建安工程有限责任公司向包头市安德稀耐新材料有限公司和中鸿正信（内蒙古）咨询有限公司发出《关于“包头市安德稀耐新材料有限公司年产12万吨镧铈应用稀土新材料转化基地项目”的回复函》，称对于“邀请函”中的付款方式，是以钢结构厂房项目4000万元、办公楼项目2760万元的报价进行响应，对于中标通知书确认的合同总价，其前提是双方就“邀请函”中付款方式达成了新的约定。2023年6月2日，答辩人和中鸿正信（内蒙古）咨询有限公司共同向上诉人发出《对关于“包头市安德稀耐新材料有限公司年产12万吨镧铈应用稀土新材料转化基地项目”的回复函的复函》明确告知，答辩人并未和上诉人就“邀请函”中付款方式达成了新的约定，双方应严格按照中标通知书确定的工程总造价、项目招标“邀请函”以及内蒙古广厦建安工程有限责任公司“响应文件”中对工程款的付款方式、期限，双方在《关于“包头市安德稀耐新材料有限公司年产12万吨镧铈应用稀土新材料转化基地项目”的通知函》指定期限内签订钢结构厂房项目、办公楼项目的《建设工程施工合同》，合同价格形式为固定单价合同，市场价格波动不调整合同价格。如若未在规定时间内完成合同签订，则视为自动放弃中标。由于对“邀请函”中的付款方式上诉人不同意，因此上诉人并未和答辩人在规定时间内签订合同。答辩人对和上诉人未能签订建设工程施工合同的后果不存在违约情形，不应承担任何责任。二、上诉人诉称为案涉项目投入大量的人力、物力、财力，并做好了履行合同的前期准备工作，但答辩人拒绝与其签订《建设工程施工合同》，并将本项目另行发包，导致其利益受损，均属不实之词。对于上诉人所谓的损失证据，答辩人完全不认可。三、根据稀土高新区政府对民营企业新建项目厂区的工作要求，答辩人公司年产12万吨镧铈应用稀土新材料转化基地项目为稀土高新区2023年重点建设项目，稀土高新区政府高度重视，主要领导亲临现场指导工作，工期紧，任务重。上诉人不严格按照中标通知书确定的工程总造价、项目招标“邀请函”以及“响应文件”中对工程款的付款方式、期限的约定签订合同，以“对于邀请函中的付款方式，是以钢结构厂房项目4000万元、办公楼项目2760万元的报价进行响应，对于中标通知书确认的合同总价，其前提是双方就“邀请函”中付款方式达成了新的约定”为借口，和答辩人恶意磋商，以拖延为手段，企图逼迫答辩人同意其无理要求。答辩人无法承受合同不按时签订导致项目无法按期开工的严重后果。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审人民法院依法驳回上诉，维持原判。 内蒙古广厦建安工程有限责任公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告赔偿原告履行合同可以获得的利益1167110.76元；2.依法判令被告赔偿原告招标代理服务费20000元、投标预算制作服务费134200元、图纸深化设计费65250元等先期投入费用，总计219450元；3.案件受理费由被告承担。 一审法院认定事实：2023年4月，被告包头市安德稀耐新材料有限公司委托招标代理机构中鸿正信（内蒙古）咨询有限公司发布《包头市安德稀耐新材料有限公司年产12万吨镧铈应用稀土新材料转化基地项目-厂房施工询价邀请函》《包头市安德稀耐新材料有限公司年产12万吨镧铈应用稀土新材料转化基地项目-办公研发楼施工询价邀请函》，厂房报价函中工程款支付方式载明：1.按工程进度付款：（1）厂房基础完工验收合格后支付该项总造价10%工程款；（2）厂房钢构完工验收合格后支付该项总造价5%工程款；（3）厂房主体完工验收合格后支付该项总造价5%工程款；（4）工程全部完工验收合格后支付该项总造价15%工程款。2.垫付款支付方式：（1）2024年5月1日前支付工程总造价20%；（2）2024年中秋节之前支付工程总造价10%；（3）2025年春节前支付工程总造价10%；（4）2025年5月1日前在工程项目运行中属于乙方维护检修范围内的职责全部完成的前提下（包括每次付款前的职责完成）支付工程总造价10%；（5）质保期限为三年，到期后，无质量与服务滞后现象全部付清剩余5%。办公研发楼报价函中工程款支付方式载明：1.按工程进度付款：（1）办公研发楼基础完工验收合格后支付该项总造价10%工程款；（2）办公楼二楼封顶验收合格后支付该项总造价5%工程款；（3）办公楼主体完工验收合格后支付该项总造价5%工程款；（4）工程全部完工验收合格后支付该项总造价15%工程款。2.垫付款支付方式：（1）2024年5月１日前支付工程总造价20%；（2）2024年中秋节之前支付工程总造价10%；（3）2025年春节前支付工程总造价10%；（4）2025年5月1日前在工程项目运行中属于乙方维护检修范围内的职责全部完成的前提下（包括每次付款前的职责完成）支付工程总造价10%；（5）质保期限为三年，到期后，无质量与服务滞后现象全部付清剩余5%。2023年4月6日，原告内蒙古广厦建安工程有限责任公司针对上述询价邀请函做出《包头市安德稀耐新材料有限公司年产12万吨镧铈应用稀土新材料转化基地项目-厂房施工响应文件》《包头市安德稀耐新材料有限公司年产12万吨镧铈应用稀土新材料转化基地项目-办公研发楼施工响应文件》，分别以42735474元和29219851元进行投标报价，并承诺：如我方中标，完全响应询价邀请函及采购人的有关规定，并作为合同的主要条款。2023年5月27日，被告包头市安德稀耐新材料有限公司向原告内蒙古广厦建安工程有限责任公司发出两份中标通知书，确定由原告内蒙古广厦建安工程有限责任公司对包头市安德稀耐新材料有限公司年产12万吨镧铈应用稀土新材料转化基地项目-厂房、办公研发楼进行施工，中标通知书载明：厂房施工的中标价为3400万元，办公研发楼施工的中标价为2500万元。 2023年5月31日，被告包头市安德稀耐新材料有限公司、招标代理机构中鸿正信（内蒙古）咨询有限公司共同向原告内蒙古广厦建安工程有限责任公司发出《关于“包头市安德稀耐新材料有限公司年产12万吨镧铈应用稀土新材料转化基地项目”的通知函》，要求中标单位在收到此通知函起3日内与包头市安德稀耐新材料有限公司项目承建组进行签订项目施工合同事宜，付款严格按照项目招标“邀请函”以及内蒙古广厦建安工程有限责任公司“响应文件”中的付款方式和进度执行；如若未在规定时间内与项目承建组取得联系及完成合同签订则视为自动放弃中标资质。2023年6月2日，原告内蒙古广厦建安工程有限责任公司出具《关于“包头市安德稀耐新材料有限公司年产12万吨镧铈应用稀土新材料转化基地项目”的回复函》，载明的内容为：“…本次招标投标采用询价邀请的方式进行，我公司依据邀请函关于付款方式的要求，二次报价中钢结构厂房项目的报价为4000万元，办公楼项目的报价为2760万元。后贵司项目负责人再次与我司联系，进一步磋商，在降低报价基础上对付款方式进行了细化调整，最终以钢结构厂房项目合同总价3400万元、办公楼项目合同总价2500万元的结果形成最终拟签署的合同文本，同时向我公司发出中标通知书。贵公司来函中通知到，付款严格按照项目招标“邀请函”以及内蒙古广厦建安工程有限责任公司“响应文件”中的付款方式和进度执行。我公司原则上对该要求不持异议，同时特别澄清：对于“邀请函”中的付款方式，我方是以钢结构厂房项目4000万元、办公楼项目2760万元的报价进行响应。对于中标通知书确认的合同总价，其前提是双方就“邀请函”中付款方式达成了新的约定…”。2023年6月2日，被告包头市安德稀耐新材料有限公司、招标代理机构中鸿正信（内蒙古）咨询有限公司共同向原告内蒙古广厦建安工程有限责任公司出具对《关于“包头市安德稀耐新材料有限公司年产12万吨镧铈应用稀土新材料转化基地项目”的回复函》的复函，载明的内容为：“…贵司在复函中提到，对于“邀请函”中的付款方式，贵司是以钢结构厂房项目4000万元、办公楼项目2760万元的报价进行响应，对于中标通知书确认的合同总价，其前提是双方就“邀请函”中付款方式达成了新的约定。对此回复意见不认可。…无论是否对付款方式达成了新的约定，都不得对中标合同确定的权利义务进行实质性变更，况且，包头市安德稀耐新材料有限公司并未和贵司就“邀请函”中付款方式达成了新的约定。贵司和包头市安德稀耐新材料有限公司双方应严格按照中标通知书确定的工程总造价、项目招标“邀请函”以及内蒙古广厦建安工程有限责任公司“响应文件”中对工程款的付款方式、期限，双方在《关于“包头市安德稀耐新材料有限公司年产12万吨铺钟应用稀土新材料转化基地项目”的通知函》指定期限内签订钢结构厂房项目、办公楼项目的《建设工程施工合同》，合同价格形式为固定单价合同，市场价格波动不调整合同价格。如若贵司未在规定时间内与包头市安德稀耐新材料有限公司完成合同签订，则视为贵公司自动放弃中标…”。 一审法院认为，被告包头市安德稀耐新材料有限公司就“包头市安德稀耐新材料有限公司年产12万吨镧铈应用稀土新材料转化基地项目-厂房、办公研发楼施工项目”进行公开招标，原告内蒙古广厦建安工程有限责任公司参与招标并中标，双方应严格按照中标通知书确定的工程造价以及项目招标“邀请函”和内蒙古广厦建安工程有限责任公司“响应文件”中关于工程款的付款方式和进度在指定期限内签订厂房、办公楼项目的《建设工程施工合同》，原告内蒙古广厦建安工程有限责任公司在回复函中提出以中标价格进行施工即是对响应文件中关于付款方式、进度进行变更的理由不能成立，被告包头市安德稀耐新材料有限公司对双方未能签订建设工程施工合同的后果不存在违约情形，现原告内蒙古广厦建安工程有限责任公司要求被告包头市安德稀耐新材料有限公司赔偿履行合同的可获得利益以及招标代理服务费、投标预算制作服务费、图纸深化设计费等先期投入费用的诉讼请求，法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款规定，判决：驳回原告内蒙古广厦建安工程有限责任公司的诉讼请求。案件受理费17280元，减半收取计8640元（原告内蒙古广厦建安工程有限责任公司已预交），由原告内蒙古广厦建安工程有限责任公司负担8640元。 二审中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方进行了证据交换和质证。上诉人提交包头新闻网官网报道的新闻页面截图打印件1份，证明目的：包头新闻网于2023年4月27日就“年产12万吨镧铈应用稀土新材料转化基地项目在高新区开工建设”刊登新闻报道,案涉工程项目已于2023年4月26日建设开工。由此说明，被上诉人在招投标工作过程中已经有其他施工单位进行施工（事实上，案涉工程一直由包头市鑫达住宅建筑有限责任公司承建)，本案中标通知书作出后，拒绝履行合同义务的一方系被上诉人，被上诉人应当就其违背诚信的行为承担违约责任。被上诉人质证，该证据的真实性请法院依法核实，对证明目的不认可。被上诉人的项目是高新区的一个重点项目。当时是在土地整理阶段，高新区政府进行了宣传，认为项目已经上马了，这个报道不能证明本案的被上诉人在新闻载明这个时间内已经把这个工程承包给其他第三方了，也不能证明拒绝履行合同的一方系被上诉人，被上诉人不应当承担任何违约责任，该证据不能证明被上诉人存在违背诚信的违约行为。 经本院审理查明的案件事实，与一审法院审理查明的案件事实一致，本院予以确认。二审另查明，2023年5月19日，被上诉人包头市安德稀耐新材料有限公司的工作人员***与上诉人内蒙古广厦建安工程有限责任公司的工作人员***联系，双方就案涉项目的付款条件、工程价款等内容进行详细沟通，后，2023年5月27日，被上诉人包头市安德稀耐新材料有限公司、招标代理机构中鸿正信（内蒙古）咨询有限公司共同向上诉人内蒙古广厦建安工程有限责任公司发出《中标通知书》，载明案涉厂房及办公楼的中标价分别为3400万元、2500万元，投标承诺一栏注明“详见投标文件”。 本院认为，双方当事人虽认可案涉工程不属于必须招标的项目，但依据《中华人民共和国招标投标法》第二条规定：“在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法”。即无论是否属于必须招投标工程，只要履行了招投标手续，就应该受招投标法的调整。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》第四条第一款规定：“采取招标方式订立合同，当事人请求确认合同自中标通知书到达中标人时成立的，人民法院应予支持。合同成立后，当事人拒绝签订书面合同的，人民法院应当依据招标文件、投标文件和中标通知书等确定合同内容”。本案中，被上诉人包头市安德稀耐新材料有限公司向上诉人内蒙古广厦建安工程有限责任公司发送《中标通知书》，上诉人主张双方之间合同成立的理由本院予以采信，同时合同内容应当依据招标文件、投标文件和中标通知书等确定。关于该合同的效力问题，《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”。第五十五条规定：“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效”。本案中，双方当事人在确定中标人前，就案涉项目的付款条件、工程价款等投标价格、投标方案的实质性内容进行谈判的行为，符合上述法律规定的中标无效情形，所以该中标行为无效。上诉人内蒙古广厦建安工程有限责任公司对中标无效的后果存在过错，故其主张被上诉人赔偿履行合同可以获得的利益以及招标代理服务费、投标预算制作服务费、图纸深化设计费等先期投入费用的诉讼请求无事实及法律依据，本院不予支持。 综上，上诉人内蒙古广厦建安工程有限责任公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国招标投标法》第四十三条、第五十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17280元，由内蒙古广厦建安工程有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年五月二十日 法官助理*** 书记员*** 附：本判决引用的法律条文 《中华人民共和国招标投标法》 第四十三条在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。 第五十五条依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。 前款所列行为影响中标结果的，中标无效。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。