通海秀山园林古建筑工程有限公司、通海县秀山历史文化公园建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

云南省玉溪市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）云04民终947号

上诉人（原审被告）：通海秀山园林古建筑工程有限公司。住所地：通海县秀山街道城东小区。

法定代表人：王效辉，董事长。

委托诉讼代理人：朱光敏，男，该公司经理。代理权限：特别授权代理。

被上诉人（原审原告）：通海县秀山历史文化公园。住所地：通海县秀山街道文献里**。

法定代表人：梅远强，主任。

委托诉讼代理人：刘晓岗，云南理享律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：云南志凌环保科技有限公司。。住所地：昆明市西山区前兴路李家场新村******

法定代表人：李翊，经理。

委托诉讼代理人：吴幼榕，云南众序（弥勒）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

上诉人通海秀山园林古建筑工程有限公司（以下简称园林公司）因与被上诉人通海县秀山历史文化公园（以下简称秀山公园）、云南志凌环保科技有限公司（以下简称志凌公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省通海县人民法院（2019）云0423民初240号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

园林公司上诉请求：一、撤销一审判决，查清事实后依法认定上诉人与志凌公司为建设工程分包合同关系错误，上诉人不应承担过错责任。二、本案系侵权法律关系诉讼，一审法院的案由适用不当。三、本案一审、二审诉讼费由被上诉人负担。主要事实和理由：一、一审判决认定园林公司与志凌公司为建设工程分包合同关系错误。本案中，一体化污水处理设备不属于园林公司与秀山公园签定的《建设工程施工合同》约定的工程承包范围，一体化污水处理设备其本身仅属于设备，并不是专业工程，园林公司也不具备供应此设备的技术能力，不能形成一体化污水处理设备的总包商，更谈不上分包。园林公司根据秀山公园组织的通海秀山古建筑群保护利用设施建设项目一污水处理系统设备采购竞争性谈判会议结果向有经营能力的志凌公司采购设备。志凌公司经市场监督管理行政部门批准其经营范围包括污水处理设备的销售等。志凌公司作为一个合格的市场主体，其应履行交付设备的义务，且应承担这个过程中存在各种风险。在购销合同中，双方均已约定产品名称、规格、数量、金额、交货地点、设备安装等。一体化污水处理设备是集合各种零部件形成的一个整体，属于具有专业功能的整体设备，其因使用要求及使用条件等限制需进行定制，属于非标准设备。志凌公司在加工过程中向购买方提供相应的设计图纸，取得购买方认可是定制非标准设备的必要过程。一审以志凌公司自述无任何行业资质就擅自认定无资质，无法律依据，目前国内无任何法律法规规定从事此行业需要资质。综上，园林公司与志凌公司签订的《通海秀山公园污水处理设备购销合同》属于产品买卖合同，园林公司与志凌公司之间系买卖合同关系。二、一审判决认定园林公司承担30%的过错责任错误，上诉人不应承担责任。虽然园林公司与志凌公司存在合同关系，但是双方签订的《通海秀山公园污水处理设备购销合同》为买卖合同，双方的关系为买卖关系，志凌公司组织安装其产品是该公司自主经营的行为，设备还在安装过程中未交付园林公司，园林公司对志凌公司的生产行为既没有责任也无义务对其进行监管，也谈不上有任何过错，不应承担任何责任。三、一审判决以建设工程施工合同纠纷审理错误。本案中系志凌公司雇佣人员在施工过程中操作不当发生的安全事故，应适用侵权责任法的有关法律规定，本案应适用雇员受害损害案由，在责任划分上应明确雇员、志凌公司等相关主体侵权责任，而不能简单适用合同法有关规定划分责任。四、一审判决适用法律不当。本案实际上是志凌公司在安装过程中发生的安全事故，安装等行为是志凌公司应当履行的附随义务。

秀山公园答辩称，一审认定事实不清，适用法律错误，请求发回重审。主要事实与理由：一、本案为建设工程合同纠纷，作为总发包方的秀山公园依法依规发包工程，不应承担责任。二、根据上诉人与被上诉人签订的建设工程施工合同，上诉人在履行合同造成人员伤亡的损失，应由上诉人承担，上诉人与志凌公司签订的《污水处理设备购销合同》，秀山公园不是合同相对方，不应承担责任，秀山公园垫付的相应费用，园林公司应予以返还。三、一审认定污水处理设备购销合同为建设工程施工合同错误，污水处理设备属于一个产品，因设备特殊性需出售方安装，但不能就此把买卖合同认定为建设工程施工合同。四、秀山公园作为发包方，在选用污水处理设备商的过程中已经尽到了审查义务，志凌公司营业执照载明其是具有供排水设备施工的污水处理设备销售的市场主体，目前国内无法律法规规定从事此行业需要何种资质，秀山公园已经尽到了监督的义务。秀山公园对上诉人、志凌公司如何安装污水处理设备及安装方案均不知情，故本案中毒所造成的损失不应由秀山公园承担。

志凌公司答辩称，一审认定志凌公司与园林公司之间为建设工程分包合同关系准确、合法。园林公司在整个案件中应承担主要的过错责任，即50%以上的责任。本案仅就各方2017年12月25日签订《协议书》涉及费用进行处理，不是侵权性质的法律关系，不应适用侵权的法律规定。

秀山公园向一审法院起诉请求：判令园林公司支付秀山公园为其处理中毒事故垫付的赔偿款290000元及应付账款17383.32元，共计307383.32元。

一审法院认定案件事实：2017年5月24日园林公司中标秀山公园招标的通海秀山古建筑群保护利用设施建设项目。该项目包括：新建围墙、巡护道路路面整治建设、环卫设施建设新增成品垃圾筒、历史水系整治建设、220V院落照明线路改造建设。同年5月27日秀山公园作为发包人与承包人园林公司共同签订《建设工程施工合同》，约定：工程承包范围：通海秀山古建筑群保护利用设施建设项目招投标清单范围、通海秀山古建筑群保护利用设施建设项目工程方案图纸范围。计划开工日期：2017年6月15日，计划竣工日期：2018年2月10日，工期：240天。签约合同价为：3359528.33元。由于发包人原因在施工场地及其毗邻地带造成的第三者人员伤亡和财产损失发包人应负责赔偿；由于承包人原因在施工场地及其毗邻地带造成的发包人、监理人以及第三者人员伤亡和财产损失，由承包人负责赔偿。因通海秀山古建筑群保护利用设施建设项目下历史水系整治建设工程中的污水一体化处理项目（该项目包括自然雨水的收集、排放以及三个厕所的污水集中到一体化污水处理设备内经处理达到排放标准后排出）需厂家负责设计、施工及调试。故2017年11月6日，秀山公园主任梅远强、副主任管家鸿，园林公司经理朱光敏等人共同参与通海秀山古建筑群保护利用设施建设项目—污水处理系统设备采购竞争性谈判会议。经过两轮报价，志凌公司中标。秀山公园出具的《通海秀山古建筑群保护利用设施项目—污水处理设备中标结论》载明：“通海秀山古建筑群保护利用设施项目—污水处理设备通过第二次报价，参与竞标的云南志凌环保科技有限公司符合竞标要求，最终报价为306000.00元，谈判小组同意云南志凌环保科技有限公司为此次通海秀山古建筑群保护利用设施建设项目—污水处理设备的中标人。”志凌公司的工作包含：现场勘验后提供一套完整的技术方案，设计一体化污水处理设备的土建施工图纸并指导园林公司完成土建施工；现场用钢板制作一体化污水处理设备的主体即长方形钢箱，并现场将污水净化处理系统及其他零部件安装于箱体内；调试。2017年11月15日，园林公司作为需方（甲方）与作为供方（乙方）的志凌公司签订《通海秀山公园污水处理设备购销合同》，约定：设备名称：一体化污水处理设备，型号：30T/D（每天30吨），品牌：志凌，产地：昆明，金额240000元（此价格含运费、安装费、调试费，不含二次运输）。乙方负责设备的安装与调试（设备进水口到设备出水口），其它需提前做好准备的土建基础设施、电力配置和现场情况应由甲方积极配合。设备生产、安装前需由甲乙双方对施工图确认，以保证设备生产、安装达到设计技术要求。确认后的施工图作为本合同的附件，甲乙双方签字盖章确认后生效。在设备安装前乙方提供一套完整有效的土建施工图纸并指导甲方完成土建施工，避免设备到场后无法安装。乙方进场安装前应提供一套完整的技术方案，土建部分由甲方协助乙方完成，技术方案待甲方相关部门审核通过方能实施。乙方进入甲方施工现场应听从甲方的指挥及安排。乙方进入现场施工后应做到安全生产。乙方在安装生产过程中因自身原因造成的安全事故由乙方承担事故的全部责任，因第三方造成的安全事故，就事故责任划分各自承担安全责任。2017年11月志凌公司向秀山公园提交了一体化设备基础配筋图，秀山公园审核后盖章同意按此图施工。在施工过程中，志凌公司将一体化污水处理设备的箱体制作与安装以承揽合同的方式承揽给了卯昌坤，卯昌坤雇请李才京、孔建在工地做活。2017年12月15日卯昌坤、李才京、孔建在工地现场制作污水处理设备中的钢箱的过程中发生中毒，卯昌坤、李才京死亡，孔建受伤。2017年12月25日，秀山公园作为甲方、园林公司作为乙方，志凌公司作为丙方、通海县安全生产监督管理局作为丁方、通海县旅游发展局作为戊方共同签订《协议书》，约定：甲乙丙三方协商同意每家先行各垫付23万元、53万元、45万元用于垫付事故伤者医疗费及两位死者所有赔偿事宜有关费用，其中112万元为两位死者的所有赔偿事宜的相关费用，8万元为伤者的医疗费用，1万元为两位死者殡仪馆相关费用。待事故善后处置工作结束，甲、乙、丙三方根据法院判决结果承担各自的赔偿或者补偿金额，三方的垫付款项根据法院判决结果实行多退少补。甲、乙、丙三方应当于2017年12月27日前将各自应垫付款存入通海县安全生产监督管理局账户。2017年12月28日，秀山公园、园林公司、志凌公司共同作为甲方分别与作为乙方的死者卯昌坤、李才京的家属签订秀山街道人调［2017］11号、［2017］12号人民调解协议书，约定：甲方一次性给付乙方卯昌坤死亡发生的死亡补偿金、丧葬费等各种费用56万元，一次性给付乙方李才京死亡发生的死亡补偿金、丧葬费等各种费用56万元。2018年1月27日，秀山公园、园林公司共同作为甲方与作为乙方的孔建签订秀山街道人调［2018］第01号人民调解协议书，约定：园林公司一次性赔偿乙方后期治疗费、残疾赔偿金等所有费用6万元，秀山公园一次性赔偿乙方后期治疗费、残疾赔偿金等所有费用4万元，上述款项一次性付清，甲方将此款交通海县安监局账户，于2018年1月29日转入孔建账户。事故发生后，秀山公园先后交给通海县安全生产监督管理局12.15安全事故费用29万：2017年12月21日15万，2017年12月28日8万、2017年12月29日6万。2019年1月22日，通海县礼乐饭店向秀山公园下发了《催款通知书》载明：2017年12月份秀山公园发生事故后，于2017年12月19日至12月28日安顿家属入住礼乐饭店，合计费用20807元，安监局已支付13362元，剩余尾款7445元，秀山公园至今未付。2019年1月24日，玉溪市人民医院住院收费处出具《欠费证明》一份，载明：玉溪市医院急诊二区于2017年12月16日收治秀山公园送入的患者孔建，该患者于2017年12月24日转院离院，期间产生医疗费65038.32元，秀山公园预交押金55000元，现秀山公园尚欠10038.32元。庭审中，秀山公园陈述55000元押金系通海县安监局预交。另查明，园林公司营业期限为1998年9月1日至2028年9月1日，经营范围：古建筑、仿古建筑、园林建筑、工业民用建筑工程施工；园林绿化、室内外装饰装修；家具制作、木制品加工；文物保护工程勘察设计。园林公司于2008年4月取得文物保护工程施工一级资质，有效期12年，现年审至2020年5月13日；于2016年5月24日取得建筑装修装饰工程专业承包二级、古建筑工程专业承包二级资质，有效期至2021年5月24日。志凌公司营业期限为2009年8月13日至2019年8月13日，经营范围：环保技术的开发及应用；环保工程、机电设备安装工程、污水处理工程、给排水工程的设计与施工；建筑材料、环保设备、净水设备、五金交电、普通机械设备及配件、污水处理设备的销售；节水工程技术咨询。庭审过程中志凌公司自述无任何行业资质。

一审法院认为，关于损失范围：秀山公园、园林公司，志凌公司、通海县安全生产监督管理局、通海县旅游发展局共同签订的《协议书》系合同各方真实意思表示，未违反法律的禁止性规定，依法予以确认。秀山公园、园林公司、志凌公司依照《协议书》的约定，每家各先行垫付的23万元、53万元、45万元，合计121万，已实际垫付并支出。故上述121元，予以认可。秀山公园自行支付安监局超过《协议书》确定的金额（23万）的6万，其中4万元是秀山公园自愿赔偿孔建的，系秀山公园对其民事权利的自愿处分，非垫付款项，不予处理。另外2万元，秀山公园未提交有效证据证明其性质，应承担举证不能的不利后果，亦不予处理。秀山公园主张拖欠通海县礼乐饭店的住宿费7445元、玉溪市医院的医疗费10038.32元，因秀山公园尚未实际支付，不予支持。综上，本案的损失范围为《协议书》确定的121万元。关于责任承担：秀山公园与园林公司签订的《建设工程施工合同》，未违反法律的禁止性规定，合法有效。园林公司与志凌公司签订的《通海秀山公园污水处理设备购销合同》名为购销合同，实为包含现场勘验、设计、现场制作、现场安装、调试在内的建设工程分包合同。志凌公司无相应的资质，且承包该工程后又违法将其中的钢箱现场制作及安装分包给不具备相应资质及安全生产条件的卯昌坤个人是导致事故发生的主要原因，故志凌公司应承担50%的过错责任。园林公司将污水一体化处理项目分包给没有任何资质的志凌公司，是导致事故发生的原因之一，园林公司应承担30%的过错责任。秀山公园全程参与了通海秀山古建筑群保护利用设施建设项目—污水处理系统设备采购竞争性谈判会议，对志凌公司的资质疏于监督、审查，且志凌公司的一体化设备基础配筋图系经秀山公园审核同意后，志凌公司才按图施工的，故秀山公园应承担20%的过错责任。即24.2万元，在《协议书》中秀山公园垫付的23万元，未超过其应承担的责任范围，故对其主张返还的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、六十四条之规定，判决：“驳回原告通海县秀山历史文化公园的全部诉讼请求。”

二审中，秀山公园、志凌公司未提交新证据，园林公司则提交了如下新证据：1.通海秀山古建筑群保护利用设施建设施工图纸（摘录），证明历史水系工程包含室外生活污水管网和污水处理两部分，图纸中明确了园林公司仅承担其中的室外生活污水管网建设，污水处理设备部分约定由秀山公园另委托专业公司生产制作，没有包含在合同范围里；2.通海秀山古建筑群保护利用设施建设招标工程量清单（摘录），证明招标工程量清单中分部分项工程量清单与计价表，均明确园林公司仅承担其中的室外生活污水管网建设，工程量图纸和清单就是投标依据，并且形成了建筑工程施工合同的组成部分。经质证，志凌公司表示不清楚秀山公园与园林公司的上述合同约定。秀山公园则对两份证据的真实性、合法性无异议，但不认可证明目的，认为秀山公园发包给园林公司的工程包含了污水处理，污水处理设备需要定制，就没有列在清单里，但已经把预算算到了工程款里。经审查，对园林公司提交的证据真实性，各方无异议，本院予以认定，但园林公司主张发生事故的工程不包含在合同范围内与其他在案证据相矛盾，本院不予支持。

经审查，一审法院认定案件事实正确，本院均予以确认。

本院认为，根据各方二审诉、辩主张，本案二审争议焦点为：园林公司与志凌公司就案涉的污水处理设施存在何种法律关系，园林公司是否应承担相应责任？

针对争议，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”第二百七十二条规定：“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”本案中，园林公司与志凌公司签订的《通海秀山公园污水处理设备购销合同》包含了现场勘验、设计、现场制作、现场安装、调试等内容，具有建设工程合同的法律特征；作为业主方的秀山公园参与过招标谈判并同意志凌公司中标，符合法律对建设工程分包合同的规定，不能因此认定秀山公园替代园林公司为《通海秀山公园污水处理设备购销合同》的合同相对方。因此，一审认定《通海秀山公园污水处理设备购销合同》为园林公司与志凌公司之间的建设工程分包合同符合本案实际，园林公司主张《通海秀山公园污水处理设备购销合同》为买卖合同，无事实与法律依据，本院不予支持。

对于各方责任及本案争议金额的认定问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”本案中，因志凌公司无相应的建设工程施工资质，导致园林公司与志凌公司签订的《通海秀山公园污水处理设备购销合同》无效，因此园林公司主张应依据其与志凌公司的合同约定免除其本案责任，无法律依据，本院不予支持。本案事故发生后，秀山公园、园林公司、志凌公司已经与三受害人方达成了赔偿协议，因此本案争议的责任划分仅应考虑本案三方当事人在订立合同、履行合同过程中所存在的选任、监督、管理等方面的过错。志凌公司无相应的建设工程施工资质，并将钢箱现场制作及安装分包给不具备相应工程施工资质及安全生产条件的卯昌坤个人负责施工，在施工过程中未尽到对施工人员的监督管理职责及提供安全的生产环境，存在选任不当、疏于管理及未提供安全生产条件等过错，故一审认定志凌公司应承担本案50%的过错责任与志凌公司的过错程度相当，本院予以维持。园林公司将包含有现场勘验、设计、现场制作、现场安装、调试等内容的建设工程项目，分包给无相应建设工程施工资质的志凌公司，未尽到订立合同的审慎义务存在过错，园林公司作为工程的总承包方未对事故施工现场尽到必要的监管义务也存在过错，因此一审认定园林公司应承担本案30%的过错责任并无不当，本院予以维持。秀山公园对志凌公司的资质及安全生产能力疏于监督、审查，故一审认定秀山公园应承担20%的责任，与其过错相当，本院亦予以维持。对于本案审查、处理的范围，应为本案三方当事人在《协议书》中认可的121万元，对于各方超出《协议书》约定范围向受害人所支付的赔偿金，因未经三方一致同意，不应列为本案的审查处理范围。对于各方为受害人支付的医疗费及受害人家属处理事故期间的食宿费等，应列为三方争议的审查处理范围，但本案秀山公园主张的受害人医疗费、受害人家属处理事故期间的食宿费，秀山公园并未实际支付，在本案中不作认定处理，各方可在实际支付后，另行主张处理。

综上所述，园林公司的上诉请求，不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5920元，由通海秀山园林古建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　李建国

审判员　　荆　燕

审判员　　段　娟

二〇一九年十月十二日

书记员　　刘　骐