某某与某某、安徽省华升建设集团有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

安徽省东至县人民法院

民事判决书

(2016)皖1721民初2560号

原告：程金贵，男，1965年8月24日出生，汉族，住东至县。

委托代理人：***，安徽始信律师事务所律师。

被告：管金章，男，1964年10月8日出生，汉族，住东至县。

委托代理人：****，东至县张溪镇法律服务所法律工作者。

被告：安徽省华升建设集团有限公司，住所地东至县尧渡镇建设路28号。

法定代表人：***。

原告程金贵与被告管金章、安徽省华升建设集团有限公司（以下简称华升公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2016年12月8日立案受理，依法适用简易程序，由审判员***于2017年1月9日、9月12日公开开庭进行了审理。原告程金贵及其委托代理人***与被告管金章及其委托代理人****、华升公司法定代表人***（第一次庭审到庭）均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告程金贵向本院提出诉讼请求，要求判令：1、被告承担东流农工商住宅楼404室、405室斜屋面和105室、202室内墙渗水的维修费用（后变更为只要求被告承担405室斜屋面漏水的维修费用，以鉴定为准），2、被告管金章支付原告水泥款人民币10240元，3、被告管金章支付原告为其垫付的施工水电费18247.25元，4、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：东至县东流镇农工商住宅楼由原告挂靠东至县金地房地产开发有限公司（以下简称金地公司）实际投资建设，由被告管金章挂靠华升公司实际施工。2008年5月1日，原告与管金章签订《承包合同》，该合同对承包范围、合同价款、开竣工日期、价款支付与结算、保修条件及期限等都进行了约定。其中保修条件和期限约定为：在规定的保修期内，凡因施工方造成的质量事故或质量缺陷应由乙方无偿修理，其保修条件、范围和期限按国家现行规定的合理的使用保修年限执行。2011年10月12日，案涉住宅办理竣工验收备案登记，但在约定的保修期内，该楼404、405室斜屋面和202、105室内墙出现严重的漏水现象，工程施工存在明显的质量问题。为此，原告多次与管金章联系，但管金章一直拖延拒不维修。原告无奈，只得另请他人维修，支付了70000余元费用，被告管金章对此不予认可。原告维修完404室屋面后，就停止了维修施工，现仍遗留其他室漏水未维修。

2008年8月10日，原告与管金章签订了一份补充协议，对施工合同约定的合同价款、付款方式、水泥款结算等进行了变更和补充约定。其中，第一条将合同价款变更为固定价1290000元，所用施工主材钢材、水泥、红砖由原告提供，水泥按320元/吨。依据该补充协议，原告为被告施工提供上述主材。在被告施工期间，原告共向被告管金章提供水泥234吨。2009年1月18日，双方办理了一次水泥款结算，对此前供应的202吨水泥款结清抵扣了应付工程款。对结算后供应的32吨水泥款10240元，管金章不予认可。管金章在施工过程中，共用水4487吨，水费7852.25元；用电12794度，电费10395元，水电费合计18247.25元，都由原告垫付，被告拒不支付给原告。被告管金章上述行为侵犯了原告的合法权益，原告为此诉至法院，要求判如所请。

被告管金章辩称：一、东至县东流镇农工商住宅楼系原告与金地公司联合开发，原告为实际投资人。2008年4月22日，金地公司与华升公司签订《建设工程施工合同》，由华升公司承建该楼，后来由于隐蔽工程问题双方发生矛盾。于是，2008年8月10日，原告撇开金地公司和华升公司，单独与被告签订一份补充协议，被告就这样成为了实际施工人。在工程建设过程中，由于原告资金不能到位，从而导致工程进度延缓、竣工推迟。2009年11月30日，土建工程通过竣工验收，被告将该楼实际交付给原告。2011年10月12日，该楼通过综合验收。从2009年1月至2013年2月期间，被告陆续以收条方式从原告处领取工程款（含税金、管理费）计1148402元。被告此后多次向原告讨要工程款无果，无奈于2015年起诉原告。东至县法院判决原告支付被告工程款141598元，至今100000元未付。现原告为赖账，起诉被告。被告楼房已交付5、6年了，保质期也只有5年，本案诉讼时效已过。二、原告要求被告承担屋面防水维修费用，纯属无稽之谈。首先，诉状中404、405室是否漏水存疑。其次，该住宅楼2009年11月30日竣工验收，2011年10月12日经综合验收合格，在之前被告已按照建筑质量要求进行了完善，如果漏水如何验收合格。再次，自2009年11月30日验收合格后，从未听到原告反映屋面漏水现象，或原告有书面报告给金地公司或华升公司要求维修。原告要求被告承担维修费用无事实和法律依据，应予驳回。被告与原告的上一次诉讼中，原告为赖账曾谎称房屋质量问题抗辩，最后经询问金地公司等，原告不能证明房屋的质量问题和维修的事实被驳回。三、原告的第二、三项诉请，已过诉讼时效，且与事实不符，于法无据，请法院驳回。水泥款当时双方已清结。水电费，双方签订补充协议时未约定，而是口头约定由原告负担，被告只负责施工。再说该楼建筑面积约2560平米，按建筑计量水电费最多不超过五六千元。被告在施工过程中，原告在旁边曾出租其他房屋给别人开网吧、服装厂，再加上原告一家人的用水电都在一起，此时原告诉被告承担水电费毫无诚信。综上，原告的诉求无事实和法律依据，且在上一次案件中被驳回，请求法院依法驳回原告的诉请。

被告华升公司辩称：在维修质保期内，被告未接到原告任何漏水通知，即使原告私自维修也不予认可。原告后签订的施工合同与华升公司无关。被告认为5年质保期应从2009年11月30日实际交付起计算，被告认为已过5年质保期。

经审理查明：2008年4月1日，程金贵与金地公司签订协议，约定由程金贵挂靠金地公司开发建设东至县东流镇农工商住宅楼工程，金地公司收取管理费。2008年4月28日，金地公司与华升公司签订合同，双方约定由华升公司承包建设东流农工商住宅楼土建、水电工程。2008年5月1日，程金贵（甲方）与管金章（乙方）签订《承包合同》，约定乙方以包工包料形式承包施工东至县东流镇农工商住宅楼的土建、水电项目，在规定的保修期内，凡因施工方造成的质量事故或质量缺陷应由乙方无偿修理，其保修条件、范围和期限按国家现行规定的合理的使用保修年限执行。2008年8月10日，程金贵与管金章又签订了《补充协议》，约定“一、该工程采用固定总价合同，总价款为1290000元（包含税金和挂靠华升公司2%）。所用施工主材钢筋、水泥、红砖由程金贵提供，价格为红砖按0.30元/块，水泥按320.00元/吨，钢筋按5200.00元/吨进行计算，程金贵提供的材料计入直接费，且计算综合费率（综合费率按16.97%计算），其他材料由管金章采购。以上总价款不含附属配套工程和门窗、水电、外墙保温及外墙装饰等。四，水泥款结算，按实际使用100吨时，程金贵与管金章双方按50吨结算水泥款，封顶后，按第三条结算。”协议签订后，管金章进行了施工，2009年11月30日土建工程竣工并交付，2011年10月12日案涉工程经综合验收合格。2009年1月至2013年2月期间，管金章共从程金贵处领取工程款（包含管理费、税金）1148402元。2015年9月1日，管金章起诉程金贵支付拖欠工程款，经本院作出（2015）东民一初字第01508号民事判决书，判决程金贵应支付管金章剩余工程款141598元，该判决已生效。程金贵不服该判决，申请再审。2016年10月18日，安徽省池州市中级人民法院以（2016）皖17民申23号民事裁定书驳回原告程金贵的再审申请。

另查明：程金贵就东至县东流镇农工商住宅楼405室小卧室西边山墙斜屋面施工是否存在质量瑕疵申请鉴定。2017年9月1日，安徽秋浦司法鉴定所经本院委托，依法作出皖秋浦鉴[2017]18号鉴定意见，东至县东流镇农工商住宅楼405室小卧室西边山墙斜屋面现阶段无渗漏水的质量瑕疵，该房屋渗水原因是外墙外保温抗裂砂浆层空鼓、裂缝造成的。

上述事实，有双方当事人的当庭陈述、住宅楼合作开发合同、承包合同、补充协议、综合验收备案表、（2015）东民一初字第01508号民事判决书、（2016）皖17民申23号民事裁定书在卷佐证，足以认定。

本院认为：通过本院（2015）东民一初字第01508号生效判决书及本案庭审双方当事人陈述，可以认定“东流镇农工商住宅楼工程”中程金贵系实际投资人，管金章系实际施工人。关于原告程金贵要求被告管金章支付东流镇农工商住宅楼工程405室斜屋面漏水的维修费用的诉请。本院认为该屋面经依法委托鉴定非被告土建施工导致漏水的质量瑕疵，故对原告的该项诉请不予支持。关于原告要求被告支付水泥款10240元的诉请。本院认为原告提供了送货人的记录本，即便该记录本记载真实也无法认定被送的水泥给被告使用且是用于东流镇农工商住宅楼工程的土建工程，更何况仅有该送货人的记录本且无法判断真实情况，再而又无被告任何确认手续及其他证据印证，故不能认定被告欠原告10240元的水泥款，本院对原告的该项诉请不予支持。关于原告要求被告支付原告为其垫付的施工水电费18247.25元的诉请。本院认为原、被告双方就承包合同及补充协议中均未约定被告施工过程中的用水、用电费用由谁承担，仅约定了原告提供水源、电源，故原告要求被告承担施工过程中的用水、用电费用无合同和法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，缺席判决如下：

驳回原告程金贵的诉讼请求。

案件受理费512元减半收取，由原告程金贵负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于安徽省池州市中级人民法院。

审判员***

二〇一七年十二月十五日

书记员***