某某、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省池州市中级人民法院

民事判决书

（2018）皖17民终135号

上诉人（原审原告）：***，男，1965年8月24日出生，汉族，住东至县。

委托诉讼代理人：阮**，安徽宏达律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：管金章，男，1964年10月8日出生，汉族，住东至县。

委托诉讼代理人：****，东至县张溪镇法律服务所法律工作者。

原审被告：安徽省华升建设集团有限公司，住所地东至县。

法定代表人：***。

上诉人***因与被上诉人管金章、原审被告安徽省华升建设集团有限公司（以下简称华升公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省东至县人民法院（2016）皖1721民初2560号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月8日立案后，依法组成合议庭，于2018年3月9日公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人阮**，管金章及其委托诉讼代理人****到庭参加诉讼。原审被告华升公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：依法撤销一审判决，改判被上诉人管金章支付水泥款10240元、水电费18247.25元或者发回重审。2、本案的一、二审诉讼费由管金章承担。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。结算后其继续为管金章供应了32吨水泥，共计10240元。其提供了送货人的记录加以证明，送货人由于和管金章之间系亲属关系未能出庭作证，但是送货人明确表示如果法院调查会据实告知。一审法院未理会其要求法院调查的申请，对该证据不予采信，认定案件事实错误。2.一审判决适用法律不当，严重损害了其合法利益。虽然双方在承包合同中约定由其提供水源、电源，未约定水电费具体由谁承担，但依据《全国统一建筑工程基础定额安徽省估价表》第17项、《2005安徽省建设工程清单计价费用定额》，水电费都计算在工程总造价之内。按照建设工程行业习惯，水电由建设单位负责接通到施工现场，但费用都是由施工单位承担。一审法院认为其要求管金章支付水电费18247.25元于法无据，判决显然错误。

管金章答辩称，***的目的是拖延支付工程款的时间，是典型的缠诉。1.按照惯例，每次水泥送到工地，管金章都在送货单上签字，***没有证据证明在双方结算后还向其运送水泥。故一审法院未采信***单方面的水泥送货单。2.双方合同上没有约定水电费归其支付，补充协议上也没有提到水电费由其支付；水电费每个月由主管单位收取，***没有叫其支付过；***的房子租给别人开服装厂、开网吧，加上***自己家生活，均需用水用电。故水电费就应由***支付，且诉讼时效已过。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

管金章向一审法院起诉请求：1.被告管金章承担东流农工商住宅楼404室、405室斜屋面和105室、202室内墙渗水的维修费用（后变更为被告承担405室斜屋面漏水的维修费用，以鉴定为准）；2.被告支付其水泥款人民币10240元；3.被告支付其垫付的施工水电费18247.25元；4.本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2008年4月1日，***与金地公司签订协议，约定由***挂靠金地公司开发建设东至县东流镇农工商住宅楼工程，金地公司收取管理费。2008年4月28日，金地公司与华升公司签订合同，双方约定由华升公司承包建设东流农工商住宅楼土建、水电工程。2008年5月1日，***（甲方）与管金章（乙方）签订《承包合同》，约定乙方以包工包料形式承包施工东至县东流镇农工商住宅楼的土建、水电项目，在规定的保修期内，凡因施工方造成的质量事故或质量缺陷应由乙方无偿修理，其保修条件、范围和期限按国家现行规定的合理的使用保修年限执行。2008年8月10日，***与管金章又签订了《补充协议》，约定“一、该工程采用固定总价合同，总价款为1290000元（包含税金和挂靠华升公司2%）。所用施工主材钢筋、水泥、红砖由***提供，价格为红砖按0.30元/块，水泥按320.00元/吨，钢筋按5200.00元/吨进行计算，***提供的材料计入直接费，且计算综合费率（综合费率按16.97%计算），其他材料由管金章采购。以上总价款不含附属配套工程和门窗、水电、外墙保温及外墙装饰等。四、水泥款结算，按实际使用100吨时，***与管金章双方按50吨结算水泥款，封顶后，按第三条结算。”协议签订后，管金章进行了施工，2009年11月30日土建工程竣工并交付，2011年10月12日案涉工程经综合验收合格。2009年1月至2013年2月期间，管金章共从***处领取工程款（包含管理费、税金）1148402元。2015年9月1日，管金章起诉***支付拖欠工程款，一审法院作出（2015）东民一初字第01508号民事判决书，判决***应支付管金章剩余工程款141598元，该判决已生效。***不服该判决，申请再审。2016年10月18日，安徽省池州市中级人民法院以（2016）皖17民申23号民事裁定书驳回原告***的再审申请。

另查明：***就东至县东流镇农工商住宅楼405室小卧室西边山墙斜屋面施工是否存在质量瑕疵申请鉴定。2017年9月1日，安徽秋浦司法鉴定所经一审法院委托，作出皖秋浦鉴[2017]18号鉴定意见认定：东至县东流镇农工商住宅楼405室小卧室西边山墙斜屋面现阶段无渗漏水的质量瑕疵，该房屋渗水原因是外墙外保温抗裂砂浆层空鼓、裂缝造成。

一审法院认为，通过该院（2015）东民一初字第01508号生效判决书及本案庭审双方当事人陈述，可以认定“东流镇农工商住宅楼工程”中***系实际投资人，管金章系实际施工人。经依法委托鉴定，东流镇农工商住宅楼工程405室斜屋面非被告土建施工导致漏水的质量瑕疵，故对***要求管金章支付漏水的维修费用的诉请不予支持。原告提供了送货人的记录本，即便该记录本记载真实，也无法认定被送的水泥给被告使用且是用于东流镇农工商住宅楼工程的土建工程，更何况仅有该送货人的记录本无法判断真实情况，又无被告任何确认手续及其他证据印证，故不能认定被告欠原告10240元的水泥款，对原告要求被告支付水泥款10240元的诉请不予支持。原、被告双方就承包合同及补充协议中均未约定被告施工过程中的用水、用电费用由谁承担，仅约定了原告提供水源、电源，故原告要求被告支付其垫付的施工水电费18247.25元的诉请无合同和法律依据，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费512元减半收取，由原告***负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人***提交了工程预算书（复印件），以证明案涉工程实际用了234吨水泥。管金章对其真实性无异议，但认为不是新证据，且该预算书的数量是预估，应以实际结算数量为准。经审查，该工程预算书不足以证明***在工程实际施工中向管金章提供水泥的数量，本院不予采纳。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，综合当事人诉辩意见，归纳本案二审争议的焦点为：一、管金章应否对***承担支付水电费18247.25元的责任；二、管金章是否应支付***主张的水泥款10240元。关于争议焦点一，***认为水电费用计算在工程总造价内，应由施工方即管金章承担。但案涉工程价款已经为人民法院生效判决所确认，且本案中***提供的证明材料不足以证实其主张的用水、用电量均系管金章施工中实际使用。故***要求管金章支付水电费18247.25元无充分的事实依据，本院不予支持。关于争议焦点二，***提供的运输记录本仅能反映案外人方国庆向***运送水泥，不足以证明***将该批水泥提供给了管金章并用于案涉工程的施工。***上诉要求管金章支付该水泥款10240元，但举出的证据不足以证明该主张，本院不予支持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费512元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一八年四月三日

书记员***