某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事再审民事裁定书

宁夏回族自治区高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）宁民再53号

抗诉机关：宁夏回族自治区人民检察院。

申诉人（一审原告、二审上诉人）：**，男，1973年7月4日出生，汉族，住宁夏回族自治区吴忠市利通区。

申诉人（一审被告、二审上诉人）：***，男，1977年9月18日出生，汉族，住宁夏回族自治区吴忠市利通区。

委托诉讼代理人：黄继辉，宁夏天纪律师事务所律师。

委托诉讼代理人：马芳，宁夏天纪律师事务所律师。

申诉人（一审被告、二审上诉人）：吴忠市建筑工程公司。住所地：宁夏回族自治区吴忠市利通区。

法定代表人：薛新安，该公司经理。

委托诉讼代理人：杨富荣，北京市中闻（银川）律师事务所律师。

申诉人**、***、吴忠市建筑工程公司因建设工程施工合同纠纷一案，均不服宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2020）宁01民终2324号民事判决，向检察机关申诉。宁夏回族自治区人民检察院以宁检民监［2021］64000000045号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2021）宁民抗30号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宁夏回族自治区人民检察院指派检察官张怀才、检察官助理刘晓晔出庭。申诉人**，申诉人***的委托诉讼代理人黄继辉，申诉人吴忠市建筑工程公司的委托诉讼代理人杨富荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

宁夏回族自治区人民检察院抗诉认为，宁夏回族自治区银川市中级人民法院作出的（2020）宁01民终2324号民事判决认定事实缺乏证据证明，适用法律错误。理由如下：一、原审法院认定案涉工程价款为279.9万元的事实缺乏证据证明。**承揽***案涉工程竣工验收合格，双方并未签订建设工程施工合同，也未明确约定案涉工程价款及工程款结算支付方式。***支付**案涉工程款数额是本案审理的焦点，原审未查清。***与总承包人吴忠市建筑工程公司签订《工程分包协议书》约定双方以永宁县人民政府审计报告为结算依据。**在原审提供不了永宁县201省道闽宁段环境综合整治项目工程《工程造价咨询报告书》，法院依**申请予以调取。该报告书系宁夏神华兆源工程造价咨询有限公司于2017年11月21日经计算审核并出具。建设单位永宁县住房和城乡建设局、代建单位宁夏博润置业有限公司、施工单位吴忠市建筑工程公司，按照《工程造价咨询报告书》确定永宁县201省道闽宁段环境综合整治项目工程审定造价并进行结算。该报告书载明案涉工程3-2、3-3、3-4号综合楼给排水、采暖、消防等工程造价，但**对结算的部分价款不予认可，法院也未采信。在第一次诉讼时，***主张案涉工程款为279.9万元系暂定价，最终价格需等待政府审计报告确认，但因政府审计报告未制作出来并未提供。两次庭审中，***均未提供其与吴忠市建筑公司之间案涉工程结算与否及其价款相关材料，既不配合司法鉴定，也未提供政府审计报告，致**两次申请鉴定未果。（2016）宁0121民初2380号民事判决仅认定**系案涉工程的实际施工人，对**主张的工程价款数额以及***、吴忠市建筑工程公司所称的应付工程款279.9万元均未予认定。原审法院以***自述与吴忠市建筑工程公司之间的结算价款279.9万元作为涉案工程款的结算依据作出判决，确有不当。二、原审法院判决自2017年11月21日起计算案涉工程款利息确有错误。本案双方当事人对付款时间没有约定，但案涉工程已经竣工验收并实际交付使用，按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，利息应当自交付之日起计算。原审法院参照永宁县201省道闽宁段环境综合整治项目总工程款结算日期2017年11月21日作为案涉工程支付利息起算日确有错误。**原审提供的工程竣工验收备案表载明，案涉工程于2015年7月13日竣工验收。负责永宁县201省道闽宁段环境综合整治工程项目并担任水暖专业监理工程师李永涛出具《证据》记述案涉工程于2015年7月15日竣工验收并交付建设单位使用。《永宁县201省道闽宁段环境综合整治工程项目验收单》形成于2015年8月12日，庭审中**主张案涉工程2015年7月15日竣工验收并交付使用，***陈述2015年10月30日交工验收，对于案涉工程何时竣工验收并交付使用，原审法院应当予以查明。三、原审法院判决吴忠市建筑工程公司承担连带责任，适用法律错误。原审法院在既没有法律规定，也没有当事人约定的情形下，判决吴忠市建筑工程公司对案涉工程款承担连带清偿责任，违反了《民法总则》第一百七十八条第三款关于“连带责任，有法律规定或者当事人约定”之规定，应予纠正。

**再审请求，1．撤销宁夏回族自治区永宁县人民法院（2019）宁0121民初695号民事判决书、宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2020）宁01民终2324号民事判决书；2．由***支付工程款2138202元，支付逾期利息（自2015年7月15日按照银行同期同类贷款利率计算至款项付清止）；3．吴忠市建筑工程公司在欠付工程款范围内承担连带责任；4．***支付因故意延期支付工程款造成**利息支出和经济损失150万元；5．案件受理费由***、吴忠市建筑工程公司承担。理由如下：一、本案二审过程中，**提交了《工程竣工验收备案表》，能够证实案涉工程竣工验收的具体时间为2015年7月15日，而原审判决认定涉案工程竣工验收时间为2015年12月8日，与事实不符。原审以***单方陈述的279.9万元计算涉案工程款没有事实依据，与**提供的审计报告等证据所证实的含税及设计变更增加工程价款3527808元不符。二、案涉工程于2015年7月15日竣工验收并交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，对欠付工程价款的利息应当按照银行同期同类贷款利率从2015年7月15日开始计算，原审法院从2017年11月21日开始计算利息系法律适用错误。三、一审过程中**提交了案涉工程的审计报告，该报告证实案涉工程不含税及变更增加工程造价为3013531元，含税及设计变更增加工程价款为3527808元，该证据系从吴忠市建筑工程公司调取和复印，但该公司对该证据拒不出示，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条之规定，其应承担不利后果，人民法院在未对案涉工程价款进行鉴定的情况下，应当按照审计报告确定的含税及设计变更增加工程价款3527808元计算。四、**在本案一审过程中申请调取案涉工程的审计报告等证据，该证据因客观原因不能收集，但人民法院未调查收集。五、案涉工程具体施工时间是2013年9月，招投标时间是2014年7月，**与***约定的工程价款应当按照实际的工程定额标准计算，原审过程中**提出鉴定申请，要求鉴定机构对该超出的工程价款和品牌进行鉴定，因与法庭、鉴定机构鉴定的内容、方向不一致，法庭没有对该鉴定事项进行核实，使得鉴定不能正常进行，存在程序不当。

***辩称，一、关于涉案工程造价的认定问题。1．**以发包方审计报告确定的价格和鉴定两种矛盾的方式主张本案工程款。一审多次询问中，**均否认以审计报告认定案涉工程款而主张鉴定，但在之后上诉、申请再审以及向检察机关申请抗诉中，却均以审计报告确定的价格作为案涉工程的造价。2．一审法院委托鉴定的范围为对案涉工程进行鉴定，但**申请的是对施工中部分品牌材料变更进行鉴定，与法院确定的鉴定范围和案件审理的核心明显不一致，按照谁主张谁举证的原则，即使原告进行了相应的工程施工，在其不同意法院总结的焦点和委托的鉴定范围后，又不同意以审计报告确定价格作为工程款认定的依据，应当由其承担举证不能的责任，但原审又以***陈述的工程款造价作为涉案工程造价，明显缺乏事实和法律依据。3．**与***并未约定以审计报告确定价格，审计报告不能作为其主张工程款的依据。如果按照**的主张方式以审计报告确定的价格为依据，那么其与***的地位是一样的，就应当按照***与吴忠市建筑工程公司约定的工程款计取方式，承担从审计报告所确定的涉案工程价款中减去28％的相应费用。另外，审计报告中涉及的相应规费是作为企业应当承担的费用，**未支付相应规费及劳保基金，并且审计报告中也按照规定将劳保基金予以扣除。二、关于利息。本案不应当以竣工验收并交付使用的时间作为利息的起算时间，原审以审计报告作出的时间计算利息没有依据。**陈述双方明确约定工程完毕后按定额结算工程款，故应当从2019年1月29日起诉之日计算利息。**无资质分包工程并施工，对于合同无效造成的结果包括利息问题，其也应当承担责任。三、关于已付款项。原审认定已付款项1778816元错误，应为1927276元和罚款4000元之和，***在一、二审均陈述为该数额，虽未提交证据，但**作为收款方，应当如实陈述。

吴忠市建筑工程公司辩称，一、关于工程款的问题，根据谁主张谁举证的规定，举证不能承担不利的后果。**一直强调要求法院调取审计报告，又不认可审计报告的部分内容，还多次申请人民法院进行鉴定，究竟以审计报告为准还是鉴定结果为准，相互矛盾。原审并不是因为吴忠市建筑工程公司不到现场而无法进行司法鉴定，司法鉴定单位给法院的回执中明确载明是由于**没有提供充足的鉴定材料致无法鉴定，与吴忠市建筑工程公司是否参与鉴定材料的质证无关，也没有任何法律规定，一方不参与鉴定，鉴定就不能进行。二、关于连带责任的问题，案涉工程是吴忠市建筑工程公司下属的银川分公司承建的，吴忠市建筑工程公司不是工程中标方、施工方、结算方，也不是代建合同的签订方，**至今未搞清楚工程的承建主体。吴忠市建筑工程公司与**没有签订任何合同，双方没有合同关系，**也没有提供证据证明本公司下欠***工程款，要求本公司在欠付工程款内承担连带责任没有事实依据和法律依据。综上，**对吴忠市建筑工程公司的诉求不成立，本公司不承担任何责任。

***再审请求，1．依法撤销宁夏回族自治区永宁县人民法院（2019）宁0121民初695号民事判决书、宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2020）宁01民终2324号民事判决书；2．驳回**诉讼请求或起诉；3．案件受理费由**负担。理由如下：一、***在原审过程中关于案涉工程价款为279.9万元的陈述不属于自认，该金额系暂定价并非最终数额。原审法院未对相应28％的费用及未施工部分进行核减，在**未举证证实其实际投入和完成全部工程的情况下将工程造价全部认归**，存在错误。原审法院认定工程造价为279.9万元无事实依据，**主张工程款应提供证据。二、案涉工程系吴忠市建筑工程公司承包后又转包**施工，按照“小包”不能大于“大包”的结算原则，吴忠市建筑工程公司扣减***28％的费用符合实际，原审法院以6％认定管理费收费标准明显错误。原审法院对**未完工程约20余万元未扣减，对***的机械、水电费等投入费用未扣减，系扣减事项认定错误。原审法院未对已付工程款进行对账，仅以**认可的1778816元作为已付工程款，明显错误。三、一审法院适用简易程序审理本案且超审限，程序不合法。四、本案系重复起诉，案件审理过程中应当通知发包方参加诉讼以查清事实。

**辩称，一、根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十八条的规定，**再次起诉不属于重复起诉。一、二审法院在判决书中均认定**不属于重复起诉。二、一审开庭前，三方当事人均同意适用简易程序审理本案，一审审判程序不违反法律规定。三、***在庭审中单方陈述工程款为279.9万元，没有事实依据，系虚假陈述。***与吴忠市建筑工程公司签订合同是2014年4月以后，而案涉工程于2013年8月底已经开工，在没有图纸、没有招标的情况下，**和***约定工程款以宁夏回族自治区造价条例及计件办法对工程进行结算。因在施工过程中，**一直垫资至甲方付款，所以双方约定税金和管理费为6％。四、***在再审申请书中称***和**均挂靠吴忠市建筑工程公司建筑资质，与***在（2016）宁0121民初2830号案件中答辩称吴忠市建筑工程公司银川分公司将案涉工程分包给***的陈述前后矛盾。五、***与吴忠市建筑工程公司的约定与**无关。六、吴忠市建筑工程公司审计报告中说部分工程未完工，在审计报告中明确扣除了未完成工程造价和已完成的增加的、涉及变更的工程造价，审计报告中遗漏了由甲方提出的室内管线出口、增加延长米、塔步台（室外散水）扩大给**增加新的工程量没有进行计算。***陈述的取消劳保基金于法无据。

吴忠市建筑工程公司辩称，本公司没有承建案涉工程，公司下属的银川分公司与***之间签订的合同及相关事项本公司原来不知情，后向银川分公司求证获得了一些信息，但还是不准确；***与**之间的工程款与本公司无关；据吴忠市建筑工程公司银川分公司称已经与***结清所有工程款。

吴忠市建筑工程公司再审请求，1．撤销宁夏回族自治区永宁县人民法院（2019）宁0121民初695号民事判决书、宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2020）宁01民终2324号民事判决书，依法改判吴忠市建筑工程公司不承担连带责任；2．案件受理费由**负担。事实和理由：一、一审审判组织的组成不合法，一审适用简易程序审理案件，审理期限长达一年四个月，逾期没有审结未转为普通程序，系程序错误。二、二审判决适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百五十七条的规定，系适用法律错误。三、本案已经由宁夏回族自治区永宁县人民法院审理过，并于2017年4月1日作出（2016）宁0121民初2830号民事判决，驳回了**的诉讼请求，本案属于重复起诉，应当予以驳回。四、原审事实不清、证据不足，对案涉工程款数额及吴忠市建筑工程公司是否已全部支付并没有查清。五、一审鉴定程序违法，鉴定情况未及时告知当事人，原审判决超出了当事人的诉讼请求，吴忠市建筑工程公司不应承担责任。

**辩称，一、吴忠市建筑工程公司存在虚假陈述，在（2016）宁0121民初2830号案件庭审中其陈述案涉工程已经结算，但没有向法庭提交相关证据。二、吴忠市建筑工程公司在其提交的民事抗诉申请书、上诉状、再审申请书中均陈述吴忠市建筑工程公司向案涉工程甲方永宁县财政局、永宁县审计局、永宁县城乡建设局返还10％的代建费，审计报告中没有工程造价增加10％的结算依据，吴忠市建筑工程公司作为一家集体所有制企业向国家相关机构进行利益输出，严重违反了法律规定。三、吴忠市建筑工程公司作为案涉工程的投标方、中标方、施工方，在本案长达5年多的诉讼期间，没有依法向法院提供审计报告，应当承担对其不利的判决结果。四、按照法律规定，吴忠市建筑工程公司应当在未付工程款的范围内依法承担连带责任。五、吴忠市建筑工程公司始终未向法庭提供涉案工程的付款凭证、与***之间的结算凭证，及其与永宁县财政局、永宁县审计局、永宁县城乡建设局、宁夏博润置业投资有限公司的结算证据。六、吴忠市建筑工程公司和***收到传票后拒不参加对鉴定证据的庭审质证，而使司法鉴定不能正常进行。吴忠市建筑工程公司及***采取推脱的方式长期拖欠工程款，给实际施工人**造成了巨大的经济损失，***、吴忠市建筑工程公司应承担给**带来的实际损失。

***辩称，请法庭依法裁决。

本院再审认为，***将案涉工程交由**实际施工并竣工验收合格的事实，已由生效的宁夏回族自治区永宁县人民法院（2016）宁0121民初2830号民事判决书予以确认，原审对此事实予以认定并无不当。

**与***未签订书面的建设工程施工合同，也未明确约定案涉工程的价款及工程款结算和支付方式，***应当支付**案涉工程款数额是本案审理的焦点。***与吴忠市建筑工程公司签订的《工程分包协议书》约定双方以永宁县人民政府审计报告为结算依据。原审法院依**申请调取了宁夏神华兆源工程造价咨询有限公司出具的永宁县201省道闽宁段环境综合整治项目工程《工程造价咨询报告书》，该报告书载明了案涉工程3-2、3-3、3-4号综合楼给排水、采暖、消防等工程造价，但**对结算的部分价款不予认可，原审亦未采信该报告。原审按照**第一次起诉案涉工程款，即（2016）宁0121民初2830号案件庭审中***的委托诉讼代理人的陈述，认定案涉工程价款为279.9万元，但***的委托诉讼代理人在陈述该工程价款的同时，还明确表示279.9万元的价款“没有相关依据，政府的审计报告还没有出来”，该价款只是一个暂定的数额，并不是工程的最终实际结算价款。而且（2016）宁0121民初2380号民事判决也仅认定了**系案涉工程实际施工人的事实，对**主张的案涉工程价款数额以及***、吴忠市建筑工程公司所称的工程价款为279.9万元均未予以认定。另，本案原审及再审过程中，各方当事人均不认可工程实际价款为279.9万。综上，原审判决确认案涉工程价款为279.9万元，缺乏证据证明。对于***已向**支付工程款的数额，应结合全案证据组织双方对账，以确定本案实际已付工程款的数额。

**在一审时的诉讼请求为“判令吴忠市建筑工程公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任”，原审判决吴忠市建筑工程公司对案涉工程款承担连带清偿责任，超出**的诉讼请求，程序错误。

综上，原审判决认定基本事实不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：

一、撤销宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2020）宁01民终2324号民事判决和宁夏回族自治区永宁县人民法院（2019）宁0121民初695号民事判决；

二、本案发回宁夏回族自治区永宁县人民法院重审。

审判长　张　　耀　　方

审判员　    蔡明璇

审判员　    余淑云

二〇二一年十二月二十九日

书记员　    雷锡耀

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。

人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。