某某市建筑工程公司、宁某某消消防器材设备有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

宁夏回族自治区**市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）宁03民终632号

上诉人（原审被告）：**市建筑工程公司。

法定代表人：薛某。

委托诉讼代理人：杨某，北京市中闻（银川）律师事务所律师。特别授权代理。

被上诉人（原审原告）：宁***消消防器材设备有限公司。

法定代表人：何某，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李某，宁夏一楠律师事务所律师。特别授权代理。

原审被告：马某，个体户，住宁夏回族自治区**市。

原审被告：**市红寺堡区教育局。

法定代表人：哈某。

上诉人**市建筑工程公司（以下简称**市建）因与被上诉人宁***消消防器材设备有限公司（以下简称欣川公司）、原审被告马某、**市红寺堡区教育局建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区**市红寺堡区人民法院（2020）宁0303民初1138号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月4日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人**市建的委托诉讼代理人杨某、被上诉人欣川公司的委托诉讼代理人李某均到庭参加诉讼。原审被告马某、**市红寺堡区教育局经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。现已审理终结。

**市建上诉请求：1、判令撤销**市红寺堡区人民法院（2020）宁0303民初1138号民事判决书，在查清事实的基础上改判驳回被上诉人的诉讼请求或者改判上诉人不向被上诉人支付工程款、案件受理费、鉴定费等费用，或将本案发回重审；2、本案一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审判决事实不清，证据不足。1、被上诉人作为原审原告主体不适格，被上诉人当庭没有出示一份证据证明与上诉人之间有任何合同关系，也没有出示一份证据证明与原审被告**市红寺堡区教育局有任何合同关系，上诉人及原审被告**市红寺堡区教育局自始至终不知道，涉案工程是被上诉人在施工。原审被告**市红寺堡区教育局是涉案工程发包方，不但不知道被上诉人在施工，而且双方之间没有任何的关于施工建设的往来文件及相关资料，明显不符合建设工程的商业习惯，因此，被上诉人作为实际施工人，明显没有证据证明。被上诉人有可能不是施工主体，作为本案诉讼主体明显不适格。2、原审被告马某当庭出示的证据、当庭陈述，以及与原审被告**市红寺堡区教育局就涉案工程不断的联系，证明原审被告马某才是本案的实际施工人。因此，本案诉讼主体有问题。3、上诉人没有独立承建消防工程的资质，不可能独立的承建涉案工程，虽然，与原审被告**市红寺堡区教育局签订了协议，但是没有实际履行，原审中，被上诉人及各方没有出示一份证据证明上诉人实际履行了涉案工程。被上诉人当庭提出，涉案工程是自己承建，也证明上诉人没有实际履行协议。原审被告马某当庭陈述，也证明上诉人没有承建涉案工程，但是，原审判决上诉人支付工程款，明显错误，没有事实依据，也没有法律依据。4、涉案工程没有《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》等相关施工许可证，至今消防没有进行验收，工程也没有进行验收，涉案工程是否合格，至今未知，根据法律及相关司法解释，合同无效，工程验收不合格，不能支付工程款，因此，原审判决上诉人支付工程款，明显错误。综上，请求撤销**市红寺堡区人民法院（2020）宁0303民初1138号民事判决书，在查清事实的基础上改判驳回被上诉人的诉讼请求或者改判上诉人不向被上诉人支付工程款、案件受理费、鉴定费等费用，或将本案发回重审；

欣川公司辩称，我公司在施工过程中已经将所有的材料交给了马某，马某也将所有材料交给了红寺堡教育局，该事实能够通过一审法庭认定的由教育局蒋科长出具的收到文件的收条证实，且一审中消防公司提交一份现场检测问题反馈及对该工程与教育局进行了两次验收，有验收文件为证，均能证实案涉工程被上诉人是实际施工人，被上诉人的确与上诉人及教育局没有合同关系，但是不影响要求上诉人支付款项，至于提到的没有进行验收及工程质量的问题，因为该工程是在使用过程中施工的，施工完毕交付材料后就使用，故不存在验收及质量问题。

**市红寺堡区教育局庭后提出书面答辩意见：原审认定事实清楚，适用法律准确。对于案件受理费由**市红寺堡区教育局负担6907元提出如下意见：原审法院认定**市红寺堡区教育局与**市建筑工程公司签订的建设工程施工合同无效，但是**市红寺堡区教育局基于**市建筑工程公司已对案涉工程予以施工已于2020年12月9日向**市建筑工程公司支付337000元，因**市建筑工程公司不积极履行合同造成了**市红寺堡区教育局无法按时将款项予以支付，且剩余款项是**市红寺堡区教育局与**市建筑工程公司双方约定的质保金，质保期未届满，质保金也就不予支付，综上，工程款的迟延支付并不是因为**市红寺堡区教育局的原因，因此对于本案**市红寺堡区教育局不应承担任何责任，相应的案件受理费也不应予以承担。

原审被告马某经本院传票传唤未到庭，庭后也未提交书面答辩状，视为放弃答辩。

欣川公司向一审法院提出诉讼请求：1．判令各被告向原告清偿拖欠工程款546052.65元及利息106480.3元（利息计算自2016年8月25日至2019年11月24日，年利率6％），以上欠款共计652532.95元；2．本案诉讼费用、鉴定费用由被告承担。

一审法院认定的事实：被告马某借用被告**市建资质于2012年4月以被告**市建名义与被告红寺堡教育局签订了《建设工程施工合同（工程量清单招投标工程）》，约定被告红寺堡教育局将红寺堡区中心小学综合教学楼建设工程承包给被告**市建施工，承包范围包括施工图纸和工程量清单中的全部内容，合同总价款7043826元。该工程开工时尚未办理《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》。被告马某按约定将上述工程完工后，因该工程量清单中没有消防系统，2016年3月1日，被告红寺堡教育局又与被告马某以被告**市建名义签订《工程建设协议书》，约定被告红寺堡教育局将红寺堡镇中心学校消防工程承包给被告**市建施工，工程预算价为45万元，以审计结算为准，2016年3月30日前必须完工。2016年8月，被告马某与原告欣川消公司签订《工程施工合同》，将上述消防工程转包给原告施工，约定工期为2016年8月4日至2016年8月24日，工程总价款523000元。原告完工后，向被告马某索要工程款未果，遂向本院提起诉讼。在审理过程中，本院依原告申请，委托圣方建设项目管理有限公司对涉案工程量及工程造价进行了评估鉴定，该公司经鉴定出具了《红寺堡中心小学消防工程及消防外网完善工程工程造价评估鉴定意见书》（圣方鉴字【2021】003号），鉴定意见为鉴定工程造价总金额为377143.66元，原告为此预交鉴定费10000元。被告红寺堡教育局于2020年12月9日向**市建支付涉案工程款337000元。

一审法院认为，根据本案现有证据可以认定本案系被告马某挂靠被告**市建与被告红寺堡教育局签订工程建设协议书，又将涉案工程转包给原告欣川消公司，且被告**市建没有消防施工相应资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第一条第一项规定，被告**市建与被告红寺堡教育局签订的工程建设协议书及被告马某与原告签订的建设工程施工合同均属无效合同。现原告已经完工，根据合同相对性原则，被告马某应当承担向原告给付工程款的责任。被告**市建违法向被告马某出借资质，被告红寺堡教育局明知被告**市建没有相应资质仍与其签订协议，被告**市建与被告红寺堡教育局应对原告承担连带付款责任。关于本案工程款数额，各当事人均认可鉴定意见数额，即377143.66元。被告红寺堡教育局已向被告**市建支付了工程款337000元，该337000元应由被告**市建直接向原告支付，被告红寺堡教育局还应就未付的40143.66元与被告**市建对原告承担连带付款责任。关于原告要求被告按年利率6％支付2016年8月25日至2019年11月24日利息106480.3元的诉讼请求，因原告与被告马某签订的合同无效，且该工程至原告起诉双方尚未结算，故对原告该项诉讼请求本院不予支持。关于原告预付的10000元鉴定费的负担问题，原告诉讼请求主张工程款546052.65元，经鉴定工程造价总金额为377143.66元，鉴定费应由原、被告按比例负担，三被告负担6907元，原告自行负担3093元。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二项、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决：一、被告**市建筑工程公司于本判决生效后立即向原告宁***消消防器材设备有限公司支付已由被告**市红寺堡区教育局支付给被告**市建筑工程公司的工程款337000元；二、被告马某于本判决生效后十日内向原告宁***消消防器材设备有限公司支付下余工程款40143.66元，被告**市建筑工程公司与被告**市红寺堡区教育局对上述下余工程款40143.66元承担连带付款责任；三、驳回原告宁***消消防器材设备有限公司其他诉讼请求。案件受理费10325元，由被告马某、**市建筑工程公司、**市红寺堡区教育局负担6957元，原告宁***消消防器材设备有限公司负担3368元；鉴定费10000元，由被告马某、**市建筑工程公司、**市红寺堡区教育局负担6907元，原告宁***消消防器材设备有限公司负担3093元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本院二审期间，上诉人**市建提交欣川公司天眼查公司经营范围打印机一份，证明被上诉人不具备消防工程的资质。被上诉欣川公司未提交新证据。上述证据本院结合一审各方当事人提交的其他证据予以综合认定。

二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致，有各方当事人一审提交并经质证确认的证据及一、二审庭审陈述在卷证实，本院予以确认。

本院认为，上诉人**市建与**市红寺堡区教育局签订的工程建设协议书，原审被告马某与被上诉人欣川公司签订的建设工程施工合同；因**市建无相应的消防工程施工资质，原审被告马某作为自然人无施工资质将工程非法转包被上诉人欣川公司，上述协议均属无效合同。被上诉人欣川公司作为实际施工人，可参照协议主张工程款，系本案适格当事人。被上诉人欣川公司是否具有消防施工资质，其作为实际施工人均可主张工程款。故对于上诉人提交的证据本院不予采信。原审被告马某作为非法转包方应当承担向被上诉人欣川公司支付工程款的责任；上诉人**市建违法向马某出借资质，应当与马某承担连带付款责任。由于本案原审被告**市红寺堡区教育局在一审中已向**市建支付了部分工程款，**市建应向实际施工人欣川公司支付该部分款项。原审被告**市红寺堡区教育局作为发包方应当在欠付工程款范围内对实际施工人欣川公司承担责任。原审被告**市红寺堡区教育局对于迟延履行具有一定的责任，一审判处其承担一定比例的案件受理费并无不当。一审判决**市建与**市红寺堡区教育局对工程余款承担连带责任虽有瑕疵，但鉴于**市建与**市红寺堡区教育局对于工程款余款具有付款责任，一审裁判结果正确。

综上所述，上诉人**市建的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百三十四条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10325元，由上诉人**市建筑工程公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　韩　　　　　芬

审判员　    艾进春

审判员　    侯士俊

二〇二一年九月二日

书记员　    闫文龙

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释

第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。