某某、某某等民间借贷纠纷民事二审民事判决书

河南省开封市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫02民终4004号

上诉人（原审被告）：***，男，1955年4月12日出生，汉族，住开封市金明区。

委托诉讼代理人：曹永强，河南源翔律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，1956年2月21日出生，汉族，住开封市鼓楼区。

原审被告：开封瑞祥置业有限公司，住所地开封市郑汴路小汪屯西北路（南苑办事处院内）。统一社会信用代码：914102006973460001。

法定代表人：丁现文，任执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：曹永强，河南源翔律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人**、原审被告开封瑞祥置业有限公司（简称瑞祥公司）民间借贷纠纷一案，不服河南省开封市鼓楼区人民法院（2021）豫0204民初823号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1．请求依法改判一审判决第一项为判令开封瑞祥置业有限公司偿还**借款共计31302元；2．依法撤销一审判决第二项，改判驳回对***的诉讼请求；3．一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审未经核实170万元出借资金的来源、出借人收入状况、交易情况，未客观认定民间借贷合同效力，不符合法律规定。根据法释（2015）18号《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2015.9.1施行）（以下简称“2015司法解释”）第十八条之规定：“根据《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百七十四条第二款之规定，负有举证证明责任的原告无正当理由拒不到庭，经审查现有证据无法确认借贷行为、借贷金额、支付方式等案件主要事实，人民法院对其主张的事实不予认定。”根据法［2011］336号《最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》（2011.12.2）之规定“七、注意防范、制裁虚假诉讼。人民法院在审理民间借贷纠纷案件过程中，要依法全面、客观地审核双方当事人提交的全部证据，从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。对形式有瑕疵的“欠条”或者“收条”，要结合其他证据认定是否存在借贷关系；对现金交付的借贷，可根据交付凭证、支付能力交易习惯、借贷金额的大小、当事人间关系以及当事人陈述的交易细节经过等因素综合判断。发现有虚假诉讼嫌疑的，要及时依职权或者提请有关部门调查取证，查清事实真相。经查证确属虚假诉讼的，驳回其诉讼请求，并对其妨害民事诉讼的行为依法予以制裁；对于以骗取财物、逃废债务为目的实施虚假诉讼，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”在一审庭审中，上诉人开封瑞祥置业有限公司（以下简称“瑞祥公司”）对被上诉人**170万元的资金来源、支付能力、交易环节均提出质疑，**一方面自认其系开封市鼓楼区人民检察院干部，以工资为主要经济来源，另一方面又称其从事拍卖行、画室等生意经营，出现身份冲突且无法合理解释，不能提供其他客观证据对其所谓的“收入状况”加以佐证，以证实170万元出借资金来源合法、流向真实。同时，**关于“先将170万资金转给朋友丁予，再由丁予打给开封瑞祥置业有限公司”的说辞，既未向法庭提交双方的银行转账凭证、存（取）款凭证，亦未申请丁予出庭作证，显然有悖常理。在缺乏证据证实**具备170万元资金出借能力的情况下，一审法院应当主动依职权对该笔资金的款项来源、经济能力、财产变化情况进行调查取证，综合判断借款关系的真实性、合法性。假如查明该笔资金系套取金融机构信贷资金又高利转贷，或存在其他违反法律、行政法规效力性强制性规定情形的，应当依据2015司法解释第十四条应当认定本案民间借贷合同无效，并依法裁定驳回利息请求。二、一审计算方法错误，瑞祥公司实际清偿款项应依法扣减本金。根据2015司法解释第二十五条之规定：“借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。除自然人之间借贷的外，借贷双方对借贷利息约定不明，出借人主张利息的，人民法院应当结合民间借贷合同的内容，并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息”。瑞祥公司向**所出具的《收据》（2014.11.14），证实双方并未约定利息。因双方《借款合同》（2016.5.15）对于利息（月息或年息）的约定不明，也应依法认定双方不存在利息约定一审查明，扣除砍头息，瑞祥公司实际借款金额1623500元，实际还款1592198元，下欠31302元（1623500-1592198），一审判令瑞祥公司偿还**1926150元及利息显然是错误的。三、一审判令上诉人***承担连带保证责任是错误的。（一）***的保证责任因**怠予行使权利而依法免除。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。《借款合同》（2016.5.15）第二条明确约定，主债务履行期届满之日为2016年7月15日。自2016年7月16日至2017年1月15日的六个月期间，**从未要求***承担保证责任，***的保证责任即已免除。（二）瑞祥公司基于保证期间届满后的还款行为，不能使保证期间重启。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十一条规定：保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。一审以“（超过保证期间）之后**不断向瑞祥公司催要，瑞祥公司也在陆续偿还**借款”（一审判决P7第89行）认定***的连带保证责任并未超过诉讼时效，显然于法无据。（三）***作为公司经理，其在瑞祥公司转账凭证上签字系履行职务行为，法律后果不应由***个人承担。一审法院认为：“直至2019年9月10日在瑞祥公司提供的最后一笔转账凭证上仍有***的签字，故***的连带保证责任并未超过诉讼时效”。但是，***是瑞祥公司聘用的总经理，审核公司财务支出及在转账凭证上签字系其代表公司履行的职务行为，而非个人行为。《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定：企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第42条规定：法人或者其他组织的工作人员因职务行为或者授权行为发生的诉讼，该法人或其他组织为当事人。所以，***在履行职务中代表瑞祥公司签字的行为，当然不能作为由其个人对外承担责任的依据。综上，一审判决在认定事实、适用法律方面均存在错误，作出的判决内容严重损害了上诉人的合法权益，请求二审法院查明案件事实，纠正一审错误，依法公断。

**辩称，1、关于资金来源的问题，在一审中已经进行了关于资金来源的陈述，当时我在一审法院庭审的时提供了我有三项收入，一项是拍卖公司的收入，还有画廊的收入，还有一项是在2013年我把我西门大街的一层营业房500多平方米卖掉了，就是现在河大第一学院乐仁堂以西包括旅社以西，当时卖了将近900多万元。上诉人有什么证据可以证明我是非法集资的，应该是谁提出异议，谁举证，关于资金来源不合法这一块应该瑞祥公司举证，瑞祥公司在借钱的时候也没有问过我资金来源，现在还钱的时候为什么要问。瑞祥公司是想把欠款吞掉吗。对一审的认定我没有任何异议，实际支付利息当时收据上面没有写，但是前三个月的利息是按照4.5%支付的，这个瑞祥置业他们有凭证，后面又陆陆续续支付了，我和瑞祥和***达成还款协议的时候，已经把未还的利息纳入其中一共是248万元，既然上诉人说没有约定利息，那为什么要把利息纳入其中当第二份借款协议呢。3、***在2016或2017年之前是担任的瑞祥公司的法人，2016或2017年法人换成了别人，到现在***还是瑞祥公司的实际掌控人，现在瑞祥置业房地产的协议或者垫资情况都是***办理的，从这些可以看出，***是瑞祥置业实际的掌管人。***不是单单只有签字报销的权利，整个公司的营业运作都是由***一人负责。

**向一审法院起诉请求：1．判令瑞祥公司、***共同偿还借款240万元及自2016年5月1日至2021年3月30日的利息263.7万元（以240万元为本金，月息2％，每月4.8万元，合计59个月，计283.2万元，扣除已付息19.5万元，应付息263.7万元），2021年4月1日起按月息2％计算至清结之日。2．由瑞祥公司、***承担诉讼费用。

一审法院认定事实：2014年11月14日，**通过丁予的中国工商银行账户向***的银行卡转账1623500元，同日，瑞祥公司向**出具收款收据一张，载明收到**转账1700000元，该收款收据右上角备注“借款（3个月），***”。**、瑞祥公司均认可转账时扣除一个月的砍头息计76500元。2016年5月15日，**作为甲方，瑞祥公司作为乙方，***作为丙方，针对上述借款重新签订一份借款合同，主要内容是：1．**于2014年11月14日借给瑞祥公司170万元，截止到2016年4月，瑞祥公司共欠**本金170万元，利息70万元，共计240万元。2．经协商，瑞祥公司于2016年5月15日归还**100万元，剩余140万元，瑞祥公司于2016年7月15日前归还**，***作为担保方，保证瑞祥公司如期归还上述240万元，并担负连带责任。3．从2016年5月开始瑞祥公司按2％付给**利息。落款处有**和***的签名，并加盖瑞祥公司公章。在该借款合同背面的右下角，载有“按协议执行，***，16年5月15日。”关于支付的情况，根据双方提供的证据，瑞祥公司分多次向**转账的具体情况：2014年12月17日支付76500元，2015年1月30日支付9000元，1月21日支付67500元，3月9日支付50000元，3月21日支付50000元，7月16日支付30000元，7月20日支付50000元，10月5日支付10000元。2016年4月6日支付100000元。2017年6月4日支付30000元，8月23日支付50000元，9月18日支付100000元。2018年9月1日支付5000元，9月3日支付5000元，10月15日支付5000元，10月19日支付10000元，12月14日支付10000元，12月27日支付5000元．2019年9月10日支付5000元。诉讼中，瑞祥公司提交2017年8月10日，**出具收条一份，内容为“今收到924198元，张智房款924198元，抵以上款。**，2017.8.10．”。且还有瑞祥公司向张智出具的收款收据三张，以及瑞祥公司和张智签订的三份协议书，欲证明**朋友张智购买瑞祥公司的三套房子，房款共计924198元，用于抵扣涉案借款。但**对此组证据无异议，但对证明目的不予认可，认为虽然收条是**所写，但抵扣的房屋至今没有预售证，也没有建设成，瑞祥公司和张智签订的是协议书，不是买卖合同，不同意抵扣涉案借款。以上事实，有当事人陈述转账记录、收款收据、借款合同、银行流水、记账凭证、协议书、庭审笔录等证据予以证明。

一审法院认为，债务应当清偿。本案中涉及的几个问题：第一、但是借款的利息不得预先在本金中扣除，利息预先在本金中扣除的应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。本案中，**、瑞祥公司均认可借款1700000元而实际转账为1623500元，是因为扣除一个月的利息76500元，故双方之间的实际借款本金应为1623500元。关于利息，双方虽然没有约定利息，但**、瑞祥公司均认可在借款时就扣除了一个月的利息，且在双方的结算单中载明为“利息”，后来的借款合同中也载明“利息70万元”，故结合本案实际情况、交易情况等，法院认定截止2016年5月15日之前支付的443000元均为利息。第二、借贷双方对前期借款本息结算后，将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24％，重新出具的债权凭证载明的金额可认定后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24％计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超付部分的，人民法院不予支持。本案中，**主张依据三方签订的借款合同中，虽然明确说明利息是70万元，但**认可是以170万元为本金，自2014年11月至2016年4月，按月息4分5计算，双方协商的剩余利息数额70万元。根据上述规定，可以计入后期借款本金数额应为2207960元即（1623500元＋1623500元×18个月×月息2％），超过的部分不能计入后期的本金。第三、关于2016年5月16日涉案借款合同约定的“2％付给甲方利息”的问题，双方认识不一致。瑞祥公司辩称应是年利息2％，**称是月利息2％。结合本案情况、交易习惯以及银行存贷款利率，法院认定应为月利率2％。第四、对于双方争议的三套房款924198元，是否应该折抵涉案借款的问题。因瑞祥公司和案外人张智签订了协议书，并且瑞祥公司向张智出具了房款的收款收据，**也向瑞祥公司出具了收据，故法院认定该914198元应该折抵涉案借款。如因瑞祥公司不具备预售房屋资格，相关当事人产生纠纷可另行解决。综上，自2016年5月16日至2017年8月10日，瑞祥公司共欠**本金2207960元，利息632388元（2207960元×15个月×2％-30000元）上述914198元折抵本息后，剩余本金为1926150元。综上，对于**要求瑞祥公司偿还借款本息的诉求，应以本金1926150元为基数，自2017年8月11日至2020年8月19日，瑞祥公司已付利息195000元，故瑞祥公司欠**利息为1191828元（1926150元×36个月×2％-195000元）；自2020年8月20日起按起诉日即2021年4月一年期贷款市场报价利率的四倍计算至还清日止。第五、关于***的责任，在涉案借款前期，***仅是瑞祥公司工作人员，未作为借款人在收款收据上签字，不应承担还款责任。但在2016年5月15日的借款合同中，***作为担保方，愿意承担连带责任，协议未约定保证期间。债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。如债权人未在此期间要求保证人承担承担保证责任的，保证人免除保证责任。连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。本案中，涉案借款合同虽然约定最后履行借款的期限为2016年7月15日，6个月后即2017年1月15日。但之后**不断向瑞祥公司催要，瑞祥公司也在陆续偿还**借款，直至2019年9月10日在瑞祥公司提供的最后一笔转账凭证上，仍有***的签字。故***的连带保证责任并未超过诉讼时效。综上，***对上述借款本息应承担连带保证清偿责任。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二条，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定（2020年第二次修正）》第二十五条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若于问题的规定》第二十五条、第二十七条、第二十八条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、判决生效之日起十日内，开封瑞祥置业有限公司偿还**借款本金1926150元及利息（以1926150元为本金，自2017年8月11日至2020年8月19日欠付利息为1191828元；自2020年8月20日起至欠款还清日止，按2021年4月一年期贷款市场报价利率的四倍计算）；二、***对上述借款本息承担连带清偿责任；三、驳回**的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取23529元，由开封瑞祥置业有限公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求没有提交证据。对当事人二审争议的事实，本院认定与原审判决相一致。

本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。上诉人主张被上诉人出借的款项不是自有资金、借款合同无效，应当提供证据证明。上诉人对此没有提出证据证明，对上诉人该上诉理由本院不予支持。关于借款是否有利息问题。从借款合同的实际履行情况及2016年5月15日，**作为甲方，瑞祥公司作为乙方，***作为丙方，重新签订的借款合同，均能证明借款约定利息的事实。故对上诉人该上诉理由本院也不予采纳。上诉人***既是开封瑞祥置业有限公司的总经理，也是本案借款合同的担保人。其身份的双重性质决定，在被上诉人**向***追讨借款时，既是向瑞祥公司主张权利，同时也是向***个人主张权利，故原审判决以连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效，***的连带保证责任并未超过诉讼时效，判决***承担连带清偿责任，适用法律并无不当。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，对***的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费21854元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　戴玉峰

审判员　　李永胜

审判员　　张　震

二〇二一年十二月十四日

书记员　　谭紫阳