临汾市供合物流配送有限公司与临汾市科海自动化给水消防工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山西省临汾市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）晋10民终2707号

上诉人（原审被告）：临汾市供合物流配送有限公司，住所地临汾市尧都区韩村东芦油库南。

法定代表人：乔和平，该公司经理。

委托代理人：郭伟，山西诚敏律师事务所律师。

委托代理人：郭志明，山西诚敏律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：临汾市科海自动化给水消防工程有限公司，住所地临汾市开发区河汾一路。

法定代表人：吴俊平，该公司总经理。

委托代理人：郝洪安，男，1969年12月1日出生，住临汾市，系该公司员工。

委托代理人：贾文鑫，山西晋龙律师事务所律师。

上诉人临汾市供合物流配送有限公司（以下简称供合物流公司）因与被上诉人临汾市科海自动化给水消防工程有限公司（以下简称科海公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省临汾市尧都区人民法院（2018）晋1002民初3014号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。上诉人供合物流公司的委托代理人郭伟、郭志明，被上诉人科海公司的委托代理人郝洪安、贾文鑫到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

一审查明：原、被告于2015年5月28日签订一份《消防设施安装工程施工合同》，约定由原告承包被告位于曲沃购物广场一至三层消防改造项目安装工程，双方对工程的地点、承包范围、工期、合同价款、质量等级、付款方式、竣工验收等事项进行了约定。2017年5月10日原、被告双方又签订了一份《消防设施供货及安装施工合同》，该合同同样对工程的具体内容作了详细约定。后两份施工合同全部履行完毕，且于2017年2月13日已经消防部门通过消防验收。被告自2015年1月至2017年6月陆续向原告支付了工程款111.9万元，现尚欠原告工程款22.666258万元。2018年4月16日原告向被告发出对账函，双方对被告所欠22.666258万元工程款无异议，原、被告均在对账函上盖章。2018年4月17日原告向被告发出了对账单，被告也在该对账单上盖章予以确认。以上事实，双方当事人均予以确认。庭审中被告主张因原告不进行验收工作，被告不得已承担了验收工作，并支付了验收费用5万元，该费用应由原告承担。原告对被告该主张不予认可，从双方签订的施工合同上也无法明确体现验收费用应由谁承担。被告同时主张由于原告的过错给案外人王红造成损失，被告替原告支付了赔偿款8000元，原告对此予以否认，被告提供的证据上并没有原告方对赔偿一事的签字认可。由于被告法定代表人未到庭参加诉讼，其委托代理人的代理权限为一般代理，法庭调解无法进行。以上为本案事实。

一审法院认为：原、被告于2015年5月28日签订一份《消防设施安装工程施工合同》，于2017年5月10日签订了一份《消防设施供货及安装施工合同》，上述事实双方均无异议，本院予以确认。现上述工程已全部施工完毕，也经消防部门进行了验收并已投入使用。原、被告双方应按照合同履行合同内容。对于被告应支付的工程款及已支付给原告的工程款双方当事人已于2018年4月16日、2018年4月17日通过对账函及对账单的形式予以确认，且庭审中被告也对已支付原告工程款的数额予以认可。对剩余的工程款22.666258万元被告应予以支付。关于被告主张替原告支付工程验收款5万元一节，因双方合同中并没有约定由谁支付工程验收款，且根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定，建设工程竣工后，组织验收的责任人应为发包方，所以在双方没有约定的情形下，被告应为组织验收的责任方，故本院对其上述主张不予支持。关于被告主张自己替原告支付了案外人王××赔偿款8000元一节，因原告予以否认，被告所提供的证据并没有原告方对赔偿一事予以认可的签字或盖章，且即使原告对案外人造成了损害，也是原告与案外人之间的法律纠纷，原告并没有委托被告处理该纠纷，因此对被告该主张本院亦不予支持。对于被告方主张由于原告迟延工期给自己造成了重大损失，原告存在违约一节，因被告方提供的其与其他人之间的纠纷发生在2016年，而在该纠纷之后被告还一直向原告支付着工程款，且原、被告双方确认被告所欠工程款的对账函、对账单的时间为2018年4月，说明被告对所欠原告工程款的认可，因此对被告该主张本院亦不予支持。原、被告双方于2017年5月10日签订的《消防设施供货及安装施工合同》对违约责任进行了约定，约定发包人未按约定向承包人支付工程款时，每逾期一日，发包人应按逾期未付金额的日千分之五支付承包人违约金，该约定并不违反法律规定，故被告应自2018年4月16日双方确认被告所欠工程款之日起按约定的违约责任承担违约金。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百七十九条规定，判决如下：被告临汾市供合物流配送有限公司在判决生效后十日内支付原告临汾市科海自动化给水消防工程有限公司工程款22.666258万元，并承担违约金。违约金自2018年4月16日起按双方约定的日千分之五计算。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4700元，由被告临汾市供合物流配送有限公司负担。

上诉人供合物流公司上诉称：一审法院对本案事实认定错误，应当撤销原判决，依法改判或发回重审。一、关于消防工程验收义务的事实认定错误，该义务（至少是60500元检测费）应当由被上诉人承担。双方合同中对于“消防工程验收”有明确约定，由被上诉人承担验收义务，上诉人只是配合义务。由于被上诉人迟迟不履行义务，为整体工程完成，上诉人无奈替被上诉人承担了该验收工作，并委托第三方单位临汾临达鑫建筑安装有限公司完成，为此额外支出检测费用60500元，该60500元费用应当从未付工程款中核减扣除，而一审认定双方没有约定由谁支付工程验收款，并确认上诉人负有验收责任和义务，这一认定完全违背了合同双方的真实意思表示，置合同约定于不顾。二、关于上诉人替被上诉人支付给王××赔偿款8000元的事实，应当予以认定，并从未付工程款中核减扣除。被侵权人王××系曲沃购物广场某业主商铺的承租户，上诉人根本不认识王××。因被上诉人承包工程时造成喷头破裂，给王××的店面造成水淹损失，王××要求被上诉人赔偿，上诉人接受被上诉人口头委托后，从上诉人未付的工程款中支付了8000元，该行为发生在双方工程款对账以后，完全应当由被上诉人承担，应从未付工程款中扣除，而一审驳回上诉人该请求是错误的。三、被上诉人严重迟延完工和不承担消防验收义务，已经给上诉人造成了巨大损失，这一事实应当予以认定，因此给上诉人造成的损失应当由被上诉人承担。上诉人提交的大量证据足以证明我方受到巨大经济损失，且该损失是被上诉人严重迟延完工和不承担消防验收义务所造成的。除社会影响损失外，仅直接经济损失就高达95万元之多，但一审法院对此予以否认。对账单、对账函只能说明双方对账的事实和对工程款未付数额的确认，并不是上诉人已同意按此向被上诉人支付钱款的证据，替被上诉人承担的消防验收义务（60500元）、代其支付的赔偿款（8000元）、被上诉人应承担的违约责任（950000元损失）并不包括在内，否则上诉人也不会在此对账单上签字盖章。一审否定了上诉人主张被上诉人违约且赔偿损失的请求是错误的。四、关于“自2018年4月16日起支付每日千分之五违约金”的认定意见错误。双方合同约定的工期为2015年6月18日完工，由于被上诉人的单方原因，直到2017年1月才基本完工，被上诉人迟延完工一年多，且迟迟不履行消防验收义务，已违约在先，一审法院反而认定上诉人构成违约且支持上述违约金，属事实认定错误。被上诉人未按双方合同约定的工期完成消防改造工程，未承担应当承担的消防验收义务，已构成实质性违约且违约在先，已给上诉人造成巨大损失，上诉人对此具有后履行抗辩权，被上诉人应当为迟延履行承担违约责任和赔偿责任，而上诉人可以拒付应付的未付工程款且不承担违约责任。综上，一审认定事实错误，请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审；判令被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。

被上诉人科海公司答辩称：1、消防验收的主体是发包人，这从合同法279条规定及双方的合同约定可以看出，该检测费用也应当由发包方承担。2、被上诉人没有口头委托上诉人赔付王××8000元，关于王××的赔偿一事，被上诉人一无所知。3、造成工程延迟的主要原因是上诉方不及时履行付款义务，根据双方约定，从施工合同签订之日起，上诉人应支付全部工程款的30%（即39万元)，恰恰是上诉人拒不按照合同约定履行付款义务，所以导致工程延误，这在一审时上诉人的答辩中可以看出，上诉人承认给多少钱干多少活，这就是常理，不给钱就不干活。2018年4月7日双方确认的对账函，明确上诉人方欠被上诉人方22万余元，这是双方没有争议的事实，所以一审才予以判决，综上，一审认定事实清楚，适用法律准确，请求二审法院予以维持。

经审理本院查明事实与一审查明事实一致，本院予以确认。

本院认为，当事人进行民事活动和民事诉讼诉讼活动应当遵循诚实信用原则。本案二审中双方争议的焦点主要是上诉人所主张的消防验收等费用应当由哪一方承担。从双方的诉辩理由和查明的事实看，合同中所涉工程已施工完毕并经有关消防部门进行了验收投入使用，涉案工程的工程款双方于2018年4月16-17日通过对账函及对账单的形式予以确认，可见对账时上诉人并未对消防验收费用由谁承担提出异议，另从合同中双方对竣工验收“若不组织验收视为承包工程已被认可”的约定看，验收责任主体应为发包方即上诉人供合物流公司，故上诉人关于验收费用应当由被上诉人承担的主张与双方合同约定不符，对其该主张本院不予支持。关于给案外人王××赔偿款8000元的承担问题，因被上诉人不予认可，上诉人仅凭案外人王××收条中载明“转来科海赔偿金”一节主张该赔偿款应由被上诉人承担的理据不足，故原判对其该主张不予支持并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1513元，由上诉人临汾市供合物流配送有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　张　涛

审判员　周　峰

审判员　姚应宝

二〇一八年十二月十八日

书记员　杨　潇