云南双柏妥甸酱油有限公司、某某达建筑建材有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

云南省双柏县人民法院

民 事 判 决 书

（2020）云2322民初97号

原告：云南双柏妥甸酱油有限公司。住所地：云南省双柏县城老黑山。统一社会信用代码：91532322686157351L。

法定代表人：董海丽，公司董事长。

委托诉讼代理人：武义程，北京盈科（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权。

被告：***达建筑建材有限公司。住所地：云南省楚雄彝族自治州禄丰县金山镇世恒商居小区878号。统一社会信用代码：915323312176422319。

法定代表人：拜发春，公司总经理。

委托诉讼代理人：周雪勇，云南精益律师事务所律师。代理权限：特别授权。

被告：陆登先，男，1968年12月14日出生，汉族，建筑人员，住云南省楚雄彝族自治州南华县。

委托诉讼代理人：黄晓玫，云南精益律师事务所律师。代理权限：特别授权。

原告云南双柏妥甸酱油有限公司与被告***达建筑建材有限公司、陆登先建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年2月25日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理,原告云南双柏妥甸酱油有限公司的委托诉讼代理人武义程，被告***达建筑建材有限公司的委托诉讼代理人周雪勇，被告陆登先及其委托诉讼代理人黄晓玫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

云南双柏妥甸酱油有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告***达建筑建材有限公司赔偿原告保修维修费1018751元；2.被告陆登先对前述第一项诉讼请求承担连带责任；3.诉讼费由被告承担。事实和理由：2011年9月19日，原告与被告***达建筑建材有限公司就双柏县2011年公共租赁住房（云南双柏妥甸酱油有限公司建设部分）建设工程签订建设工程施工合同，并签订房屋建筑工程质量保修书，约定屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防漏为五年。该公共租赁住房在使用中出现单元门周围、房间阳台墙体及屋顶、商铺门上方等出现漏水，原告多次要求被告***达建筑建材有限公司进行保修，但被告***达建筑建材有限公司拒绝维修，该行为已构成违约，应当赔偿保修费及资金占用费。被告陆登先作为该工程的实际施工人，应承担连带责任。

***达建筑建材有限公司辩称，原告的起诉没有事实依据，原告起诉的是防水工程质量问题和瓦片掉落问题，这两部分工程在施工时由监理方做过专项验收和蓄水试验合格，全部工程于2014年1月24日经过验收合格。现原告主张使用期间出现漏水等问题，其提交的照片是否属于本案工程范围，照片的形成时间不能确定，且如果真的出现问题，是属于答辩人保修责任的问题还是属于原告委托他人施工或者业主装修不当的责任问题，均没有相应的证据证明。答辩人承包的施工范围不包括太阳能的安装，原告在委托他人安装太阳能的过程中，很可能出现对屋面防水层破坏的情况，该责任不应由答辩人承担，根据双方签订建设工程施工合同通用条款第15.2条的规定：“双方对工程质量有争议，由双方同意的工程质量检测机构鉴定，所需费用及因此造成的损失，由责任方承担。双方均有责任的，由双方根据其责任分担。”对于房屋的质量和修复问题，应当由有工程质量和造价鉴定资质的司法鉴定机构进行鉴定，而不是由房地产评估师进行评估。原告提交的估价报告不可取。根据房屋建筑工程质量保修书的约定和国家的相关规定，对于屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏保修期为五年，装饰装修工程的保修期为二年。现有证据只能证明原告在2014年1月24日工程竣工后五年内向答辩人主张过防水保修，但外墙漆和瓦屋面工程属于装饰装修工程，保修期为二年，已经过了保修期。请驳回原告的诉讼请求。

陆登先辩称，陆登先不是本案适格的主体，请依法驳回原告对答辩人的诉讼请求。根据合同的相对性，建设工程施工合同及其附件均由云南双柏妥甸酱油有限公司与***达建筑建材有限公司签署，答辩人只是***达建筑建材有限公司的工作人员，并非实际施工人。建设工程竣工验收备案表及竣工报验申请表等工程相关材料中施工单位的项目负责人均为他人，并非答辩人。原告主张答辩人为实际施工人，要求答辩人承担连带责任没有事实和法律依据。原告主张由***达建筑建材有限公司承担维修费没有事实和法律依据，本案所涉工程于2014年1月24日经过竣工验收合格，在2013年对工程进行检查验收时，对所有涉及防水的工程和平瓦屋面工程都进行了查验，审查意见都是符合涉及规范规定的要求，最终验收合格。现原告主张使用期间出现漏水等问题，其提交的照片是否属于本案工程范围，照片的形成时间不能确定，未进行鉴定是否存在工程质量问题，原告的主张严重缺乏事实依据，原告提交的估价报告不符合民事诉讼证据的三性，依法不能被采信。原告未在举证期限内申请司法鉴定，应承担不利的后果。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1、2017年3月8日公租房漏水情况、2018年1月9日的通知、云南双柏妥甸酱油有限公司漏水情况统计表、照片；2018年3月11日的通知、云南双柏妥甸酱油有限公司公租房漏水情况统计表、照片、签收回执单、运单号复印件；2018年8月23日的通知、照片、函件签收回执单；2018年8月25日的通知回复。被告提出对第一、二次的材料不认可，被告方未收到。本院认为，第一次的通知无签收回执等证明材料，不能证明原告是否已送达被告，第二次的通知签收回执单被告不认可是其签字，且运单号复印件时间在2017年6月，产生于通知作出之前，属于虚假证据，本院不予认可，第三次的通知有相应的签收回执，本院予以确认。2、估价报告，被告对其三性均不予认可，庭审中，原告同意重新进行鉴定，本院已予以准许并委托重新鉴定，对该估价报告不予采纳。3、（2019）云23民终1449号民事调解书，被告提出不能证明陆登先系实际施工人，本院认为（2019）云23民终1449号民事调解书为已发生法律效力的法律文书，本院予以确认。4、卷材防水层工程、平瓦屋面工程报验申请表和检验批质量验收记录复印件，屋面淋水、蓄水试验检查记录复印件，有防水要求的地面泼水、蓄水试验检查记录复印件；工程材料构配件、设备报审表、数量清单、检验报告和合格证复印件，分部分项工程量清单计价表复印件，原告提出对关联性不认可。本院认为该组证据虽为复印件，但原告对其真实性及合法性不持异议，仅对关联性不予认可，认为不能因此而免除被告的保修责任，本院认为，该组证据内容客观真实，来源合法，与本案有关联性，本院予以确认，证明目的由本院综合认定。

本院经审理认定事实如下：2011年9月19日，被告陆登先借用被告***达建筑建材有限公司的资质与原告云南双柏妥甸酱油有限公司签订GF-1999-0201建设工程施工合同及房屋建筑工程质量保修书，约定由被告***达建筑建材有限公司向原告承包施工双柏县2011年公共租赁住房（云南双柏妥甸酱油有限公司建设部分），该工程的质量保修期为：“…屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为五年；装修工程为二年…”。该工程于2014年1月24日通过工程竣工验收，被告将建设工程交付给了原告。在使用过程中原告发现该租赁住房有漏雨和瓦片掉落现象，遂于2018年8月23日向被告***达建筑建材有限公司发出通知，要求被告***达建筑建材有限公司在2018年8月31日前明确答复原告，是否对存在的问题进行修缮，否则，原告将自行联系相关单位进行修缮，产生的一切费用由被告***达建筑建材有限公司承担。2018年8月25日，***达建筑建材有限公司回复原告，建设单位支付剩余工程款后，在保修期内的***达建筑建材有限公司会进行处理。云南磐宇工程检测鉴定有限公司经本院委托，对案涉房屋楼顶、单元门周围、阳台、商铺门上方等地方出现漏水的原因，房屋楼顶瓦片脱落原因、质量是否符合规范要求进行鉴定，于2020年7月23日出具PY[2020]-ZHJD－006号工程质量鉴定报告及修复方案，结论为：1、单元门漏水：通过以上项目的检测鉴定，两栋房屋的沉降速率介于0.01mm/d~0.04mm/d之间，表面两栋建筑沉降趋于稳定状态。两栋房子及七个单元门进行倾斜观测，各观测点倾斜率介于0.22‰～3.02‰，满足《建筑地基基础设计规范》GB50007-2011建筑物的整体倾斜Hg≤24，允许值为：4‰的规定。经查阅监理资料(第二册)，2012.2.21设计变更通知单编号：ckbg12-15第三条：新增加的门厅是独立的结构，与主体结构之间有100毫米的抗震缝，待主体完工后再施工门厅；第二条：本次仅变更各单元入户位置的门厅及第一跑楼梯；建筑做法，见建筑变更图，结构做法，见结构变更图。单元门漏水原因主要为单元门门厅与主体结构分离，连接处墙体存在裂缝，特别是单元门顶部裂缝较大，雨水顺着裂缝往下渗漏，从而导致门厅墙体受潮，粉刷层脱落等现象。2、屋面漏水：通过入户调查及现场渗水照片，发现渗水点较多，而非一个地方漏水，客厅，主卧，次卧，厨房，阳台均出现渗水现象，很多住户的墙体，屋面梁一直处于受潮状态，说明屋顶常年处于浸水状态。切开原有屋面防水层检查，防水卷材以下的找坡层、找平层均浸在水中。这是导致屋面漏水的主要原因，防水卷材以下的找坡层采用的材料为泡沫混凝土，泡沫混凝土长期浸泡在水中，导致防水卷材起不到防水的作用，而下方没有其他防水措施，水就会渗透到结构层，导致七层住户的屋顶漏水。经查阅委托单位提供的图纸，防水卷材也是做在找坡层上面，这样的做法就导致防水卷材有一个漏水点，整个屋面都可能漏水。(原设计图纸中要求采用煤渣混泥土施工单位后续补充资料只有签字无公章且无设计单位的变更通知)。3、阳台漏水：阳台漏水处主要为雨落管位置，经查阅设计图纸，设计图纸上未注明阳台是否做防水处理。4、商铺上方漏水：通过现场勘察发现商铺漏水的位置大多都为商铺门头处漏水，漏水的原因主要为门头斜面装饰瓦片位置发生渗漏，导致下方商铺门头屋面板发生渗水、漏水现象。经查阅图纸，设计图纸上对商铺门上方构件没有明确要做防水的要求，用什么材料填充也未注明。无防水层，雨水会经过装饰材料的缝隙往下渗漏。5、楼顶瓦片脱落：通过现场查看，屋顶周边装饰瓦片临边部分和屋脊部分脱落较严重。查阅设计图纸，图纸中未明确给出瓦片做法，未给出青瓦的规格，型号。在国家规范《屋面工程质量验收规范》GB50207-2012第七款瓦面与板面工程中“7.1.5在大风及地震设防地区或屋面坡度大于100%时，瓦材应采取固定加强措施”。而现场未看到任何固定加强措施。瓦片大量脱落危害公共安全，施工单位在这样特殊的部位进行施工，也没有提出相应保证使用安全的措施，铺贴时对操作工要求不严格，技术交底不到位，完工后检查不认真导致。云南建林工程建设招标造价咨询有限公司经本院委托，于2021年3月22日作出JLJD—2021050鉴定意见书，鉴定意见为：案涉房屋楼顶、单元门周围、阳台、商铺门上方等地方出现漏水、案涉房屋楼顶瓦片脱离修复费用为421286.71元。

另查明，该工程所涉工程款，经***达建筑建材有限公司向法院起诉要求云南双柏妥甸酱油有限公司给付，于2019年12月3日在法院主持下，达成调解协议：由云南双柏妥甸酱油有限公司支付***达建筑建材有限公司工程款1857175.38元，工程款利息150000元，合计2007175.38元，款项支付至***达建筑建材有限公司认可的实际施工人陆登先的银行账户。

本院认为，建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案所涉的工程系原告发包给被告***达建筑建材有限公司进行施工，双方系合同相对人，根据生效法律文书可以确定，该工程的实际施工人系被告陆登先，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十一条规定：“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。”本案被告施工的工程质量不符合约定，在双方约定的质量保修期内便出现了问题，原告作为发包人有权要求施工人无偿修理或者返工、改建。鉴于本案由施工人进行返修没有可操作性的实际，发包人申请对返修费用进行鉴定，施工人应承担支付发包人进行维修的费用，即421286.71元。陆登先作为实际施工人，应对维修费用承担连带责任。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（一）》第七条规定，判决如下：

被告***达建筑建材有限公司于判决生效后10日内支付原告云南双柏妥甸酱油有限公司维修费421286.71元，被告陆登先对前述费用承担连带责任。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费13969元、保全费5000元，由被告***达建筑建材有限公司、陆登先共同负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省楚雄彝族自治州中级人民法院。

审判长　　刘纹竹

审判员　　段志坚

审判员　　苏　艳

二〇二一年七月三十日

书记员　　王和仙